（2018）赣03刑终69号非法经营二审刑事判决书

审理法院：萍乡市中级人民法院

案　　号：（2018）赣03刑终69号

案件类型：刑事

案　　由：非法经营罪

裁判日期：2018-07-10

审理经过

萍乡市安源区人民法院审理萍乡市安源区人民检察院指控原审被告人张某1、黄某某、喻某犯非法经营罪一案，于2018年3月15日作出（2017）赣0302刑初466号刑事判决。宣判后，原审被告人张某1、黄某某均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2018年6月20日公开开庭审理了本案。江西省萍乡市安源区人民检察院指派检察员李丹、尹培祥出庭履行职务，上诉人（原审被告人）张某1，上诉人（原审被告人）黄某某及其辩护人陈文解、邹智，原审被告人喻某到庭参加诉讼。本案经江西省萍乡市人民检察院阅卷审查一个月。现已审理终结。

一审法院查明

原审判决认定：

被告人张某1在广东省东莞市常平镇某购物广场经营烟酒专柜，无烟草零售许可证。被告人黄某某在萍乡市市区经营某超市，无烟草零售许可证。被告人喻某无烟草零售许可证销售卷烟。

2016年6月，张某1和黄某某通过微信认识并互相加为好友。在微信聊天中，黄某某得知张某1有假烟进货渠道，即联系从张某1处购买假烟销售。2016年6月至2017年4月间，张某1通过快递公司发送包裹向黄某某销售假烟，黄某某收货后将假烟销售，并根据约定的价格，向张某1使用的四个微信账号（qaXXXX21、qaz132××××7984、wwXXXX55、qwXXXX80）、62×××37银行卡支付假烟货款。期间，张某1向黄某某销售假烟金额为人民币402870元。

2016年10月，喻某得知黄某某有假烟后，即从黄某某处购买假烟予以销售。2016年10月至2017年4月，黄某某通过使用的微信（HK52×××80）接收喻某通过使用的微信（wxXXXX22、wxXXXX22）支付的假烟货款人民币177042元。

在抓获张某1时，在其经营的烟酒专柜和一桥车后备箱中查获的卷烟，除3条阿某（金）、4条阿某（硬白）、1条白某（软）卷烟为真品卷烟外，其余卷烟经江西省烟草质量监督检测站鉴定为假冒注册商标且伪劣卷烟，货值金额人民币92335元。

在抓获黄某某时，在某超市、赣Ｊ×××××轿车、乐佳福小卖部及其居住的房屋内查获的卷烟，经江西省烟草质量监督检测站鉴定为假冒注册商标且伪劣卷烟，货值金额人民币42202.62元。

在抓获喻某时，在其驾驶的赣Ｊ×××××桥车内查获的卷烟，经江西省烟草质量监督检测站鉴定为假冒注册商标且伪劣卷烟，货值金额人民币2477.77元。

综上所述，被告人张某1非法经营金额为人民币495205元；被告人黄某某非法经营金额为人民币402870元；被告人喻某非法经营金额为人民币179519.77元。

另查明，张某1出生于1981年4月22日，黄某某出生于1980年4月28日、喻某出生于1979年2月19日，三被告人作案时已达完全刑事责任年龄。2017年4月7日19时许，东莞市公安局常平分局桥沥派出所民警协助江西省萍乡市公安局青山分局民警在广东省东莞市常平镇还珠沥路某购物广场烟酒柜抓获张某1。2017年4月7日19时许，江西省萍乡市公安局青山分局民警在萍乡市安源区玫瑰宾馆对面某超市抓获黄某某。2017年6月13日19时许，江西省萍乡市公安局青山分局民警在萍乡市安源区文昌路绿洲香寓门口抓获喻某。被告人喻某在公安机关退缴非法所得15000元。

再查明，被告人张某1因犯交通肇事罪，于2014年4月18日被广东省东莞市公安局刑事拘留并羁押于东莞市第三看守所。2014年7月28日被广东省东莞市第三人民法院判决有期徒刑二年六个月，缓刑二年九个月。2014年7月29日广东省东莞市第三人民法院对被告人张某1进行宣判，并于同日对其办理取保候审。被告人张某1被羁押期自2014年4月18日起至2014年7月29日止。缓刑考验期自2014年8月9日至2017年5月8日止。

另，被告人黄某某的辩护人提交了结婚证、房屋租赁合同、营业执照、烟草经营许可证、烟草销售凭证、邮政银行付款凭证、证明。

2018年3月13日，江西省萍乡市安源区司法局出具对喻某的调查评估意见书，该局经调查认为，通过对喻某居住地派出所、社区、邻居的走访调查，喻某符合社区矫正条件。

一审法院认为

原审院认为，被告人张某1、黄某某、喻某违反国家关于烟草专卖的法律规定，未经许可，销售假冒注册商标且伪劣的卷烟，其行为均已构成非法经营罪。被告人张某1非法经营金额为人民币495205元、被告人黄某某非法经营金额为人民币402870元，均属情节特别严重，依法应处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。被告人喻某非法经营金额为人民币179519.77元，属情节严重，依法应处五年以下有期徒刑或拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。三被告人归案后能如实供述自己的罪行，系坦白，依法可从轻处罚。张某1、黄某某辩护人关于二被告人系坦白的辩护意见与事实、法律相符，予以支持。被告人张某1因犯交通肇事罪被宣告缓刑，在缓刑考验期限内又犯非法经营罪，应当撤销缓刑，以被告人张某1犯交通肇事罪、非法经营罪，数罪并罚。被告人喻某主动退缴违法所得，可酌情从轻处罚。被告人喻某所在地司法局出具调查评估意见书证实被告人喻某符合社区矫正条件。根据本案的犯罪事实、犯罪情节及被告人喻某的悔罪表现，可对被告人喻某宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第七十七条、第六十九条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第五十三条之规定，判决：1、撤销广东省东莞市第三人民法院（2014）东三法刑初字第1211号刑事判决中对被告人张某1犯交通肇事罪，判决有期徒刑二年六个月，缓刑二年九个月的缓刑部分；2、被告人张某1犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币四十万元；与前罪犯交通肇事罪，判处有期徒刑二年六个月并罚，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币四十万元；3、被告人黄某某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二十万元；4、被告人喻某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五万元。

二审请求情况

上诉人张某1上诉提出，对事实没有异议，但一审量刑过重、罚金过多。请求二审从轻处罚。

上诉人黄某某上诉提出，对销售伪劣烟草的事实和行为没有异议，但对一审的定性为非法经营及销售伪劣烟草的金额有异议。其理由：1、他与妻子杨某于2013年7月17日从谢某手上转下某超市共同经营了近六年，一接手超市就到了烟草专卖局要求重新办理烟草专卖许可证，但烟草专卖局认为某超市原谢某已办了烟草专卖许可证，只要将付款账号和名字改成杨某的即可。于是按照烟草专卖局要求，将某超市原谢某的烟草专卖许可证中的账号和名字改成了杨某，他们便正式登录了烟草专卖子局的购烟网站，定时申报配烟计划和付款，烟草专卖局便给他们一直正常配送烟草和发放奖金至今。故认为烟草专卖局认可了他们某超市烟草专卖的合法性。所以他销售伪劣烟草的行为，只能以销售伪劣产品罪定罪处罚。2、他销售伪劣烟草的金额中应扣除被查获的伪劣烟草的金额以及替人代购、吸食、送人、和在途中被查扣的卷烟金额，即应减去42202.62元，还应减去他替人代购、吸食、送人、和在途中被查扣的卷烟金额。请二审从轻处罚。

黄某某的辩护人提出，1、一审判决认定上诉人黄某某犯非法经营罪，属定性错误。从烟草专卖局一直配送烟草给黄某某夫妇经营的事实，可证实烟草专卖局认可了他们销售烟草的合法性。并当庭提供了烟草专卖局的销售单和杨某账号的长期付款清单。2、黄某某销售伪劣烟草的金额中应扣除被查获的伪劣烟草的金额，即应减去42202.62元，同时还应减去黄某某替人代购、吸食、送人、和在途中被查扣的卷烟金额。3、一审认定涉案卷烟是假烟的司法鉴定程序违法。请二审予以改判。

原审被告人喻某，对一审判决无异议。

江西省萍乡市人民检察院的出庭意见认为，一审判决认定事实清楚，定性准确，在法定幅度内量刑，应予维持。上诉人的上诉意见不成立，应予驳回。

本院查明

经审理查明：

上诉人张某1在广东省东莞市常平镇某购物广场经营烟酒专柜，无烟草零售许可证。上诉人黄某某与妻子杨某在萍乡市市区经营某超市，萍乡烟草专卖局在黄某某夫妇申请办理烟草零售许可证时，只在某超市原谢某的烟草零售许可证户头中，改为杨某的名字及银行账号后，即按正常程序近六年来一直配送卷烟给黄某某夫妇经营的某超市零售。原审被告人喻某无烟草零售许可证销售卷烟。

2016年6月，张某1和黄某某通过微信认识并互相加为好友。在微信聊天中，黄某某得知张某1有假烟进货渠道，即联系从张某1处购买假烟销售。2016年6月至2017年4月间，张某1通过快递公司发送包裹向黄某某销售假烟，黄某某收货后将假烟销售，并根据约定的价格，向张某1使用的四个微信账号（qaXXXX21、qaz132××××7984、wwXXXX55、qwXXXX80）、62×××37银行卡支付假烟货款，黄某某从中获利近80000元。期间，张某1向黄某某销售假烟金额为人民币402870元。张某1从中获利123274元。

2016年10月，喻某得知黄某某有假烟后，即从黄某某处购买假烟予以销售。2016年10月至2017年4月，黄某某通过使用的微信（HK52×××80）接收喻某通过使用的微信（wxXXXX22、wxXXXX22）支付的假烟货款人民币177042元。喻某中获利15000余元。

在抓获张某1时，在其经营的烟酒专柜和一桥车后备箱中查获的卷烟，除3条阿某（金）、4条阿某（硬白）、1条白某（软）卷烟为真品卷烟外，其余卷烟经江西省烟草质量监督检测站鉴定为假冒注册商标且伪劣卷烟，货值金额人民币92335元。

在抓获黄某某时，在某超市、赣Ｊ×××××轿车、乐佳福小卖部及其居住的房屋内查获的卷烟，经江西省烟草质量监督检测站鉴定为假冒注册商标且伪劣卷烟，货值金额人民币42202.62元。

在抓获喻某时，在其驾驶的赣Ｊ×××××桥车内查获的卷烟，经江西省烟草质量监督检测站鉴定为假冒注册商标且伪劣卷烟，货值金额人民币2477.77元。

上述事实，有经庭审质证、认证的下列证据证实：

1、证人袁某的证言，证实他从2016年5月开始在韵达快递公司从事业务员工作，负责平金美社区的快递业务。从2016年11月开始，在还珠沥路的某购物广场烟酒柜台收过快递。这个店的女老板叫他收快件，每次都是包好的。后来有一次过安检机器，他看见里面装的是烟，就问女老板寄这么多烟干什么，女老板说是寄回老家给家里人抽。女老板提供给他的地址是江西省萍乡市南门桥前巷乐佳福小卖部，收货人陈某3。最开始的时候，女老板让他寄的包裹比较小，里面能装10几条烟，后来用装水果的那种箱子装，一箱大概30条卷烟。也有一两次，一箱好像是50条卷烟的样子。他不知道这个女老板叫什么名字，就知道微信昵称是[淘气的萤火虫]，联系电话是137××××0887。

辨认笔录及照片，证实袁某通过照片辨认出要他寄快递包裹中装有卷烟的烟酒柜台老板是张某1。

2、证人陈某1的证言，证实她2017年3月28日受聘在某购物广场烟酒柜上班，不知道女老板的姓名，只知道女老板的一部手机137××××0887，一个微信号[132××××7984]。记得是清明节前一天，女老板嘀嘀打车去进香烟，拿回来后用纸箱打包，用绿色的蛇皮袋包好打包了两箱，然后打电话叫快递公司来收件。快递公司晚上6点多来收件，她对快递单拍照发给了女老板。快递员知道地址，应该不是第一次寄件。第二次进货好像是4月5日，女老板提了小箱子回来，大概几十条香烟。拿回来后放在店里，现在也还在店里。第三次，2017年4月7日下午3点多，女老板拿回来两箱烟，她和老板一起打包，一个水果箱装的是芙蓉王，另外一箱没注意是什么品牌。

辨认笔录及照片，证实陈某1通过照片辨认出其所工作的烟酒专柜老板是张某1。

3、证人刘某的证言，证实2017年4月7日下午4点左右，他接到公司前台文员的电话，老板叫他到常平镇还珠沥路某购物广场烟酒专柜拿东西。他到了专柜，拿了两个白色的纸箱，打开看到里面大约有30条芙蓉王和30条利某、精品白某香烟。他老板叫谢程文，老板老婆叫张某1，是烟酒专柜的老板。他把两箱烟搬上车子，准备开走时，被公安拦住了。

4、证人陈某2的证言，证实他在东莞市清溪镇经营双达批发部，在东莞地区销售假烟。他和张某1是平和县的老乡，张某1是他销售卷烟的下线。张某1在东莞市常平镇还珠沥路某购物广场开了一个烟酒柜，作为老乡，张某1知道他有假烟。2017年7月，张某1通过电话联系、微信联系购买假烟。联系好后，有时张某1自己把假烟拖回店里，有时他开车送货过去。送货过去，张某1会把货款以现金形式拿给他，有时会通过微信转账给他。

辨认笔录及照片，证实陈某2通过照片辨认出他销售卷烟的下线是张某1。

5、证人黄某（黄某某弟弟）的证言，证实他不抽烟,但是从他哥黄某某这里买的烟的价格远远低于烟草公司的进货价格,只有假烟才这么便宜。从他哥哥这里购买的烟，主要是硬芙蓉王、硬中华、和天下这几种。他从他哥这里购买了约40条烟，芙蓉王的价格开始180元条，后来150元条；硬中华开始300元条，后来260元条；和天下350元条，总共付给黄某某约7000元钱。2016年10月，他到黄某某的店里，看见有一部分烟是通过快递包裹从东莞邮寄来。开始直接用韵达快递邮寄到他哥在汇蓝国际开的某超市里。一段时间后，包裹邮寄到他哥在市自来水公司旁租住的房子里。后来，他提议将包裹邮寄到他经营的乐佳福小卖部里，他哥同意了。包裹单上的寄件人他没注意，收件人的姓名写的“陈某3”，地址是萍乡南门桥学前巷乐佳福小卖部，收件电话是他的手机147××××6692。最近一次收货是2017年4月5日下午，广东那边邮寄两个包裹过来，他打电话给黄某某（136××××4799）过来把包裹拿走。4月7日中午，他去他哥房子里吃午饭，骑摩托车带了一个包裹送到他哥租住的房子里。到傍晚时，公安机关来他小卖部扣押了一些不属于正规渠道进货的烟以及一个包裹。属于黄某某的包裹里面装的是利某（新版）香烟。

6、证人杨某的证言，证实她跟她老公黄某某现在住在本市安源区南门社区自来水公司斜对面一私宅2楼202室内。2016年3月，黄某某开始经营某超市。公安机关在她们居住的主卧室纸箱内搜出的9条硬中华、2条软牡丹香烟、在次卧儿童房内的鞋柜里搜出的3条黄鹤楼1916，次卧写有康园果业字样的纸箱内搜出的11条硬中华、8条软中华、12条硬芙蓉王，客厅洗衣机内搜出的13条黄鹤楼1916，都是她老公黄某某拿回家的。

7、证人蓝某的证言，证实他是城南货运市场一名送货的，喻某向他销售过香烟。2016年11月，喻某拿了一条红利某烟给他，让他帮忙卖，他答应了。后来，喻某说有货源，于是从2016年11月至12月，喻某向他销售过几次卷烟，就是黄芙蓉王和红利某两种烟。芙蓉王是210元一条，红利某是110元一条。喻某每次送货都是3到5条，大概有30多条，价值5000元左右。他每次都是直接付现金给喻某。喻某销售的烟说是内部渠道拿的，价格便宜，利润大。但他的店小，卖不动，后来就没在喻某这购买香烟了。

辨认笔录及照片，证实蓝某从照片中辨认出喻某是向其销售卷烟的人

8、证人龙某的证言，证实她做微商，销售衣源清洁膏，微信是[139××××7110，希迪文.龙某]。她通过微信群认识喻某，并加了喻某的两个微信[好男人（胖胖），wxXXXX22]和[伤算什么（胖胖），wxXXXX22]。加了微信好友之后，通过聊天，喻某说有走私烟的渠道，让她买一些烟给老公抽。于是，从2017年12月开始她从喻某这里买了大约20多条芙蓉王、4、5条利某、1条软中华烟，价值4500元左右。2017年就没在喻某这里买烟了。烟款都是通过微信支付的。喻某卖给她的价格是芙蓉王180元条，利某100元条，中华320元条。喻某说烟是走私烟，价格比市面上的便宜，但她不知道真假。

辨认笔录及照片，证实龙某从照片中辨认出喻某是向其销售卷烟的“胖胖”。

9、证人喻某（喻某父亲）的证言，证实喻某以前在城南货运市场跑货运。喻某说在卖烟，有亲朋好友做酒席需要香烟就让喻某提供。2016年12月，他母亲去世做酒席用的烟就是喻某卖的，5条中华烟、32条芙蓉王、38条利某烟，总价值13210元。中华烟的价格是350元条、芙蓉王218元条、利某118元条。不记得什么时候，他的老朋友胡某打电话请他喝酒，他向胡某介绍他儿子喻某这里有烟可以买且价格便宜。胡某同意了，但喻某卖了多少烟给胡某，他不清楚。

10、证人胡某的证言，证实2017年2月15日，他儿子结婚做喜酒，他打电话给喻某请喝酒。喻某说他这边做酒需要香烟，喻某这里有。后来，他联系喻某，叫喻某送了中华和芙蓉王的卷烟过来，具体多少条不记得了。价格是中华烟400元条、芙蓉王220元条，这个价格比市面上的便宜一些。他跟喻某结账，给了3800元现金。

辨认笔录及照片，证实胡某从照片中辨认出喻某是向其销售卷烟的“拉里古”。

11、证人王某的证言，证实2016年12月在微信群里认识喻某，喻某是她微信好友，微信号是[伤算什么（胖胖），wxXXXX22]。加了微信好友聊天后，喻某知道她在市质监局附近开了一家叫茗朝的茶楼，有很多客源。喻某经常带一些烟作为样品给客人和她老公抽，并说有走私烟的货源渠道，价格便宜，让她介绍生意。她在喻某这里也买过一些烟，2016年12月，她买了2条硬中华，2017年5、6月份，买了35条芙蓉王、6条硬中华。喻某这里的价格是:硬中华350元条、芙蓉王180元条，总共是8400元钱。她是通过微信把烟款支付给喻某的。她的微信号是[×××,王某]。喻某说烟是走私烟，价格比市面上的便宜，但她不知道真假。

辨认笔录及照片，证实王某从照片中辨认出喻某是向其销售卷烟的“拉里古”。

12、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、物证照片、江西省萍乡市烟草局抽样取证物品清单、江西省烟草质量监督监测站鉴别检验报告，证实：

（1）2017年4月7日，侦查人员持搜查证对广东省东莞市常平镇还珠沥路某购物广场烟酒柜张某1经营的某购物广场烟酒柜进行搜查，在该柜台的抽屉里查获并扣押两本笔记本，在柜面上依法搜查并扣押芙蓉王（硬）20条，阿某3条（条形码4897028980997），阿某（白）4条（条形码6901028315289），软白某1条，云烟2条（条形码6901028045865），利某（新版）1条，中华（硬）1条，精品白某3条，牡丹3条；在1号柜依法搜查并扣押中华（硬）50条，利某（新版）51条，芙蓉王（硬）17条，双喜好日子7条，和天下11条，经典双喜8条，好日子（黄）3条。在2号柜依法搜查并扣押云烟4条，黄金叶（金满堂）3条，软盒双喜红玫王1条，蓝精品白某3条，黄鹤楼16条，经典红双喜58条，双喜牌6条，黄鹤楼1916香烟16条，精品白某50条，软玉溪5条，经典双喜（硬）15条。在4号柜依法搜查并扣押白某（精品蓝）23条，双喜红玫王3条，经典双喜25条，双喜（软）50条，芙蓉王（硬）11条。对张某1经营的烟酒专柜内搬出的两个纸箱依法搜查并扣押了芙蓉王（硬）30条（条形码6901028193504），白某（精品蓝）15条（条形码6901028191111），利某（新版）15条（条形码6901028118187）。上述在张某1处扣押的香烟经抽样送江西省烟草质量监督检测站鉴定，除阿某（金）、阿某（硬白）、沙（软）、云烟（软如意）为真品卷烟外，其他均系假冒注册商标且伪劣卷烟。

（2）2017年4月7日，侦查人员持搜查证对黄某某经营的某超市和驾驶的赣Ｇ×××××汽车进行搜查，并依法扣押了利某（新版）1.3条，中华香烟（软）1.7包，中华香烟（硬）2.5条，黄鹤楼（软1916）8包，芙蓉王（硬）4.7条，牡丹香烟8包，和天下1条。对黄某某位于本市安源区南环路南外社区一居民楼2楼202室的住所进行搜查并扣押了中华香烟（硬）9条、牡丹（软）香烟2条、黄鹤楼（软1916）3条、中华香烟（硬）11条、中华香烟（软）8条、芙蓉王（硬）12条、黄鹤楼（软1916）13条。2017年4月7日，侦查人员持搜查证对黄某经营的乐佳福小卖部进行搜查，依法扣押了芙蓉王（硬）4.6条、中华香烟（硬）1.5条、和天下1条、利某（新版）30条。上述在黄某某、黄某处扣押的香烟经抽样送江西省烟草质量监督检测站鉴定，均系假冒注册商标且伪劣卷烟。

（3）2017年6月13日，侦查人员持搜查证对喻某驾驶的赣Ｊ×××××车辆进行搜查，并依法扣押了中华香烟（软）9包、中华香烟（硬）1条、黄鹤楼（软1916）3包，芙蓉王（硬）5条。上述在喻某处扣押的香烟经抽样送江西省烟草质量监督检测站鉴定，均系假冒注册商标且伪劣卷烟。

13、广东省烟草专卖局文件-粤烟计[2017]1号-广东省烟草专卖局关于发布2017年度全省涉案烟草专卖品价值估算的价格计算标准及有关事项的通知、萍乡市烟草专卖局出具的在售卷烟的价格目录、江西省烟草专卖局涉案卷烟价格管理小组会议纪要，证实根据广东省烟草专卖局确定的卷烟零售价格计算，在张某1处查获并扣押的假冒注册商标的伪劣卷烟的货值金额为92335元。根据江西省烟草专卖局确定的卷烟零售价格计算，在黄某某、黄某处查获并扣押的假冒注册商标且伪劣卷烟的货值金额为42202.62元。其中（1）黄某某经营的某超市和赣Ｇ×××××汽车扣押涉案卷烟的货值金额为3939.46元。（2）黄某某住所扣押的涉案卷烟的货值金额为31538元。（3）黄某某存放在乐佳福小卖部的涉案卷烟的货值金额为6725.16元。根据江西省烟草专卖局确定的卷烟零售价格，在喻某处查获的假冒注册商标且伪劣卷烟的货值金额为2477.77元。

14、广东省烟草专卖局专卖监督管理处协查复函、萍乡市烟草专卖局证明,证实张某1在广东省东莞市烟草专卖局有办理过《烟草专卖零售许可证》的记录，许可证号为440852510885，有效期从2009年3月5日至2011年11月20日。喻某未在萍乡市烟草专卖局办理烟草零售许可证。

15、黄某某与张某1的微信账号信息、聊天记录截图、黄某某通过微信转账给张某1的转账记录、张某1记录的销售卷烟情况的账本照片、张某1银行卡交易记录、快递单、喻某与黄某某的微信聊天记录、转账截图、喻某手机中使用的微信聊天、转账截图，证实：

（1）张某1的4个微信号分别为：[qaXXXX21，乐某]、[qwXXXX80,乐某，昵称淘气的萤火虫]、[wwXXXX55，乐某5566]、[qaz132××××7984，乐某，卸载乐某汇款号]。在黄某某微信与张某1微信的聊天记录中显示张某1将其书写的有关销售卷烟给黄某某的纸条、账本拍照发给黄某某看；张某1与黄某某就卷烟发货、接货以及结算等事项的聊天内容。

（2）黄某某通过微信支付向张某1支付货款的截图。2016年10月8日至2017年4月5日期间，黄某某向张某1支付购买假冒卷烟款402870元，卷烟通过韵达快递寄送。黄某某使用微信账号[HK52×××80]在2016年10月22日至2017年4月6日接受喻某使用的微信号[wxXXXX22]转账59530元，接受喻某微信号[wxXXXX22]转账117512元，合计177042元。

（3）喻某使用的两个微信分别为:[好男人（胖胖），wxXXXX22]和[伤算什么（胖胖），wxXXXX22]。喻某的好友中有[×××,王某]，王某在聊天中与喻某说了购买香烟的事情，并通过微信转账向喻某支付了香烟货款4500元。龙某的微信号为[希迪文，龙某1397997710]，龙某通过微信向喻某转账卷烟款2770元。

16、指认笔录及照片，证实:

（1）张某1指认东莞市常平镇还珠沥路某购物广场烟酒柜的柜台内，为其存放部分假烟的柜台。东莞市常平镇还珠沥路某购物广场超市一货柜前，为其存放部分假烟的柜台。

（2）喻某指认上栗县杨岐乡桃文村甲坡22号是向“战佬”销售卷烟的地点，指认位于本市市区的茗朝茶楼是向王某销售卷烟的地点。

17、上诉人张某1供述，她在东莞市常平镇还珠沥路某购物广场开了一个烟酒柜。2016年3月，她在萍乡治病，加了黄某某的微信[讨厌的真相，Hk52×××80]成为微信好友，但一直没有见过。黄某某在萍乡也做烟酒生意，联系电话136××××4799、17059590449。黄某某加了她使用的四个微信，[qaz132××××7984，乐某]、[qwXXXX80,淘气的萤火虫]、[wwXXXX55]、[骑岸镇005447821]。她和黄某某加了微信后，聊天中黄某某提出是否搞得到专供出口、高仿的假卷烟。她说有渠道可以拿到货。从2016年6月她给黄某某提供假烟，一个月发2到4次货，一次15条的样子，从2016年底开始，黄某某平均3天拿一次货，每次至少一箱烟（30条），多的时候发过3件给黄某某。主要品牌是硬中华、芙蓉王、红利某。刚开始，黄某某通过电话告诉她发什么品牌的卷烟，后来黄某某使用微信联系她。对发货的情况，她作了记录，公安机关搜查时扣押的那两本笔记本就是她的记账本，撕去外壳的笔记本，记录有她给黄某某寄货的时间和金额，另外一本是2016年11月开始给黄某某快递卷烟的时间和金额，同时还记录了每次发货的利润，共计为123274元。最近一次发货好像是在清明节前一天，黄某某发微信给她要了芙蓉王、硬中华、红利某三种烟。一开始，她通过中通快递邮寄卷烟给黄某某，从2016年11月开始通过韵达快递邮寄给黄某某。期间，有两次通过大巴将货送给黄某某。黄某某收货地址有：萍乡市安源区东大街新城路114号，收件人陈某4，156××××3953。萍乡市南门桥前巷乐佳福小卖部，陈某3，147××××6692。最近收货地址和电话又改了，不记得了。一直以来，都是黄某某通过微信转账给她，黄某某使用的微信号是[讨厌的真相，Hk52×××80]。2017年1月的时候，黄某某共计转账56790元到她一张工商银行卡上，账号是62×××37。从2016年6月至2017年4月，她共销售价值402870元的假烟给黄某某，利润为123274元。她店里的烟来源有两处，一处是她到东莞市樟木头镇一家烟草批发部购进的真烟，一处是她从陈某2这里购买的假烟。她自己做烟酒生意，能辨别出烟的真伪，陈某2卖给她的烟的价格远远低于烟草公司的价格，那肯定是假烟。她卖给黄某某的烟都是假烟，从来没有卖过真烟给黄某某。她跟黄某某之间除卖烟方面的往来之外，没有其他经济往来了。

18、上诉人黄某某供述，他在一个微信群加了“乐某”（即张某1）的微信，聊天后了解到“乐某”也是开超市的。“乐某”说有从厂里直接拿出来的卷烟，质量有保证，价格便宜很多，远低于市场价格。于是，他就开始从“乐某”这里购买这种便宜烟，实际上就是假烟，仿真度非常高。他手机中“乐某”的微信有四个：[qazl1005447821,乐某]、[QWXXXX80,淘气的萤火虫]、[wwXXXX55,5566]、[qazl132××××7984,乐某]。他卖的假烟品牌有中华、芙蓉王、利某、牡丹、和天下、爱喜等。他从“乐某”这里购买的假烟都通过韵达快递寄到他这里，先后使用过以下收件电话：陈某3，136××××4799（他的电话）。他弟弟黄某的电话147××××6692；最近改成了1705950449（他以前使用的一个号码）这个号码。收件地址开始是他自己经营的某超市，后来换成了他租住的房子地址，去年过年前换成他弟弟黄某经营的南门桥前巷乐佳福小卖部。他的假烟主要卖给了喻某、“腌强”、黄某。喻某住在火车站附近，电话是139××××9533。喻某需要烟的时候，就会通过手机或者微信跟他联系，大多数时候，他开车将烟送到喻某手上，然后喻某在微信上将烟款转账给他。他手机上喻某转账给他的钱基本都是烟款。2016年10月至2017年4月，喻某使用微信号共计转账177042元到他使用的微信账号[HK52×××80]，以上都是喻某转给他的购烟款。他弟弟黄某如果需要烟会打电话给他，他弟弟每天中午回到他租住的房子吃午饭，他会准备好烟卖给他弟弟。他弟弟身上有现金会拿给他，没钱就微信支付给他。2017年4月7日晚，公安机关在他租住的房子里查获的9条硬中华、2条软牡丹、3条黄鹤楼1916、11条硬中华、8条软中华、12条芙蓉王、13条黄鹤楼1916都是他从“乐某”那里购买的卷烟。在他弟弟黄某的小卖部搜出的一纸箱里的30条利某（新版）卷烟，是“乐某”邮寄给他的烟，快递员送到他弟弟店里放着，他还没来得及拿走，其他在他弟弟小卖部搜出的假烟不是他的，是他销售给他弟弟黄某的。他大概从2016年下半年开始在“乐某”这里购烟，而且是只购买了烟。具体没算过购买了多少，都是在微信上转账给“乐某”的，微信上有记录。他的微信上转账给“乐某”的4个微信号上的钱就是他支付给“乐某”的购烟款。他在1月份，有几笔烟款是通过工行ATM机转给“乐某”的，还有一次叫刘子明在工行ATM机转给“乐某”提供的账户上的。在2016年6月至2017年4月期间，他在“乐某”那里一共购买了402870元的卷烟，他从中大概获利8万元左右。他经营的超市有烟草专卖零售许可证，但许可证上的名字不是他的名字，是房东的姓名，他不记得具体姓名了。他们夫妻接手超市后，到烟草专卖局要求办理烟草专卖许可证，当时工作人员只要求他们在原某超市已有的烟草专卖许可证户头上改为其妻杨某的名字和银行账号即可，后他们便正常申报和配送卷烟予以销售至今。

辨认笔录及照片，证实黄某某从照片中辨认出喻某是在他这里购买假烟的人。

19、原审被告人喻某供述，2016年10月，黄某某（绰号“军乃”，在汇蓝国际玫瑰宾馆对面开一家烟酒店）打电话说有一些其他渠道的烟，他买了两条芙蓉王试一试。后来，黄某某打电话告诉他是高仿烟，他觉得不可思议，现在的假烟做得这么好。黄某某让他帮忙销售，他就答应了。之后他开始在黄某某这里购买假烟拿去卖。他从黄某某这里购买黄芙蓉王是150元条，销售出去是160元条或者170元条；硬中华是260元条，加价每条10-20元销售；利某是80元条，基本是进货价卖了，偶尔加价每条10-20元一条销售。他用来跟黄某某联系的微信有两个：一个是[好男人（胖胖），wxXXXX22],一个是[伤算什么（胖胖），wxXXXX22，绑定手机139××××9533]。他跟联系黄某某的微信是[讨厌的真相，HK52×××80]。他在黄某某这里购买假烟的烟款，大多数是通过微信转给黄某某的微信上，少部分通过他的支付宝账号转到黄某某的工商银行卡上。转在黄某某微信上的钱都是购买假烟的款，他和黄某某没有其他经济往来。2017年1月至2017年4月，他微信支付给黄某某的177042元都是购烟款，2016年10月份支付宝支付的6715元也是购烟款。他共在黄某某处购买了价值183757元的卷烟，除去他自己抽掉的和送人的，销售了价值170000余元假烟，从中获利15000元。从他车上搜获的卷烟除黄鹤楼是一个朋友送的，其他是在微信上的一个好友那里购买的，因为黄某某被抓后，因为生活压力他又想买假烟来卖，于是又从微信那个好友那购买了假烟。

从黄某某这里购买的假烟大部分销售给做酒席的人了，主要有：①2016年11月，他婆婆去世做酒席用烟大概100条左右，都是他提供的，其中硬中华10条左右、芙蓉王40条左右、立群50条左右。他以从黄某某那里的进价销售给他亲戚。硬中华是以280元条卖的，芙蓉王是以160元条一条卖的。②他父亲一个上栗杨岐的朋友“战佬”的儿子做结婚酒，要了大概20条烟，有中华和芙蓉王，烟款是他父亲拿现金给他的。硬中华是以280元条卖的，芙蓉王是以225元条卖的。③他微信上一个微信号[蝶舞，DW197765]的女子要了20-30条硬中华和芙蓉王的烟。烟款是通过微信转给他的。④他还向市质监局附近一个茶楼的老板王某[186××××9835，微信号×××]卖了烟，具体数目不记得了。⑤城南货运市场一个开餐馆的老板在他这买了烟，基本是黄芙蓉王，但数量不多。⑥还有一个微信[希迪文，龙某139××××7110]的女子在他这里买过几次烟，是通过微信给他支付烟款的。⑦莲花街附近一个麻将馆老板叫“矮子”，他卖过黄芙蓉王和硬中华，具体数量不记得了。⑧福田街上一个麻将馆也卖过几十条芙蓉王烟。

辨认笔录及照片,证实喻某从照片中辨认黄某某是向其销售假烟的人；龙某、蓝某、王某、胡某是在他这里购买过假烟的人。

综上所述，上诉人张某1销售假冒伪劣卷烟金额为人民币495205元（期中92235元未遂），非法获利123274元；上诉人黄某某销售假冒伪劣卷烟金额为人民币402870元（期中42202.62元未遂），非法获利约80000元；原审被告人喻某销售假冒伪劣卷烟金额为人民币179519.77元（期中2477.77元未遂），获利约15000元。

另查明：

张某1出生于1981年4月22日，黄某某出生于1980年4月28日、喻某出生于1979年2月19日，三人作案时已达完全刑事责任年龄。2017年4月7日19时许，东莞市公安局常平分局桥沥派出所民警协助江西省萍乡市公安局青山分局民警在广东省东莞市常平镇还珠沥路某购物广场烟酒柜抓获张某1。2017年4月7日19时许，江西省萍乡市公安局青山分局民警在萍乡市安源区玫瑰宾馆对面某超市抓获黄某某。2017年6月13日19时许，江西省萍乡市公安局青山分局民警在萍乡市安源区文昌路绿洲香寓门口抓获喻某。喻某在公安机关退缴非法所得15000元。上述事实有人口信息、抓获经过、归案情况说明、退赃凭证在卷证实。

上诉人张某1因犯交通肇事罪，于2014年4月18日被广东省东莞市公安局刑事拘留并羁押于东莞市第三看守所。2014年7月28日被广东省东莞市第三人民法院判决有期徒刑二年六个月，缓刑二年九个月。2014年7月29日广东省东莞市第三人民法院对张某1进行宣判，并于同日对其办理取保候审。张某1被羁押期自2014年4月18日起至2014年7月29日止。缓刑考验期自2014年8月9日至2017年5月8日止。该事实有东莞市公安局拘留证、（2014）东三法刑初字第1211号广东省东莞市第三人民法院刑事判决书、宣判笔录、取保候审决定书、执行通知书在卷证实。

上诉人黄某某的辩护人在一、二审的庭审中提交了结婚证、房屋租赁合同、营业执照、烟草经营许可证、烟草销售凭证、银行付款凭证、证明。可证明黄某某夫妇在经营超市期间，与烟草公司有正常业务往来至今，事实上获得了烟草专卖局的许可，属合法经营卷烟零售。同时，侦查机关在办案中也未收缴其超市中的合法卷烟。

2018年3月13日，萍乡市安源区司法局出具对喻某的调查评估意见书，该局经调查认为，通过对喻某居住地派出所、社区、邻居的走访调查，喻某符合社区矫正条件。有调查评估意见书在卷予以证实。

在二审期间，上诉人黄某某的家属代其缴纳罚金5万元。有罚金缴费凭证在卷证实。

本院认为

本院认为，上诉人（原审被告人）张某1、原审被告人喻某违反国家关于烟草专卖的法律规定，未经许可，非法销售假冒注册商标且伪劣的卷烟，其行为均已构成非法经营罪；上诉人（原审被告人）黄某某在依法经营某超市零售卷烟中，销售假冒伪劣卷烟，其行为已构成销售伪劣产品罪。均应依法惩处。张某1销售假冒伪劣卷烟金额为人民币495205元（其中92235元未遂），非法获利123274元，属情节特别严重，依法应处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金；上诉人黄某某销售假冒伪劣卷烟金额为人民币402870元（其中42202.62元未遂），非法获利约80000元，依法应处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；原审被告人喻某销售假冒伪劣卷烟金额为人民币179519.77元（其中2477.77元未遂），获利约15000元，属情节严重，依法应处五年以下有期徒刑或拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。三人归案后均能如实供述自己的罪行，系坦白，依法可从轻处罚；对三人的未遂部分金额，可从轻处罚；黄某某积极缴纳部分罚金5万元、喻某主动退缴违法所得并积极缴纳全部罚金5万元，均可酌情从轻处罚。上诉人张某1因犯交通肇事罪被宣告缓刑，在缓刑考验期限内又犯非法经营罪，应当撤销缓刑，以张某1犯交通肇事罪、非法经营罪，数罪并罚。喻某所在地司法局出具的调查评估意见书证实喻某符合社区矫正条件，故根据喻某的悔罪表现，可对喻某宣告缓刑。关于上诉人张某1上诉提出的量刑过重的意见，因原判已充分考量了其法定和酌情情节，故不予支持；对其提出的罚金处罚过重的意见，从本案附加刑的综合平衡考量，应予采纳。关于上诉人黄某某及其辩护人提出的应定性为销伪劣产品罪及量刑金额应当减去被查获的伪劣卷烟金额的意见，因与事实、法律相符，予以采纳；对其提出的还应核减的其他金额，因无相应证据证实，故不予支持；对其辩护人提出的鉴定意见的异议，因与法律规定不符，不予支持。关于江西省萍乡市人民检察院的出庭意见，根据庭审查明的事实、证据及相应的法律规定，对其意见中的针对上诉人张某1、黄某某的全部维持原判的意见不予支持。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，对上诉人张某1及原审被告人喻某的定性准确，对喻某的量刑适当。审判程序合法。因萍乡市烟草专卖局的行政行为不当，应当认定黄某某夫妇经营烟草专卖的合法性，其行政行为不当产生的法律后果，不应成为黄某某承担择一重处法律责任的理由，故本院依法对黄某某的定性和量刑予以改判；同时，综合考量本案附加刑处罚比例的平衡，本院依法对上诉人张某1的罚金予以调整。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第一百四十条，第六十七条第三款、第七十七条、第六十九条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第五十三条的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持萍乡市安源区人民法院（2017）赣0302刑初466号刑事判决中的第（一）、（四）项，即（一）撤销广东省东莞市第三人民法院（2014）东三法刑初字第1211号刑事判决中对被告人张某1犯交通肇事罪，判决有期徒刑二年六个月，缓刑二年九个月的缓刑部分；（四）被告人喻某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五万元。

二、撤销萍乡市安源区人民法院（2017）赣0302刑初466号刑事判决中的第（二）、（三）项，即（二）被告人张某1犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币四十万元；与前罪犯交通肇事罪，判处有期徒刑二年六个月并罚，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币四十万元；（三）被告人黄某某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二十万元。

三、上诉人（原审被告人）张某1犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币二十五万元；与前罪犯交通肇事罪，判处有期徒刑二年六个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币二十五万元。

（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。折抵已羁押的三个月零十二日，即自2017年4月8日起至2023年12月26日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。）

四、上诉人（原审被告人）黄某某犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十八万元（已缴纳五万元）。

（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年4月8日起至2020年4月7日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。）

本判决为终审判决。

审判人员

审判长彭竣

审判员钟琰

审判员袁绍萍

裁判日期

二〇一八年七月十日

书记员

书记员曹军宇