（2019）桂12刑终34号非法经营罪二审刑事判决书

审理法院：河池市中级人民法院

案　　号：（2019）桂12刑终34号

案件类型：刑事

案　　由：非法经营罪

裁判日期：2019-03-15

审理经过

广西壮族自治区环江毛南族自治县人民法院审理环江毛南族自治县人民检察院指控原审被告人郑某1、谭某2、刘某3、莫某4、覃某5涉嫌犯非法经营罪一案，于2018年3月15日作出(2018)桂1226刑初16号刑事判决。原审被告人郑某1、刘某3不服，提出上诉。本院受理作出(2018)桂12刑终126号刑事裁定，撤销原判，发回重审。环江毛南族自治县人民法院重审后于2018年11月15日作出(2018)桂1226刑初73号刑事判决。原审被告人郑某1、刘某3不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷并讯问上诉人郑某1、刘某3，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

一审法院查明

原判认定，2016年6月至2017年8月期间，被告人郑某1在未取得烟草专卖许可证的情况下，购买假冒各种品牌的卷烟运至环江县城后进行贩卖，实际交易金额为1158569元，评估价值3386670元；谭某2受郑某1聘请为门面营业员，在2016年8月至2017年4月参与记账登记出售的卷烟交易金额为407878元，评估价值726590元。期间，被告人刘某3、莫某4、覃某5等人从郑某1处多次购买卷烟到本县境内的多个乡镇进行贩卖，从中牟利。其中，刘某3交易金额387890元，评估金额703765元；莫某4交易金额176370元，评估价值300565元；覃某5交易金额64767元，评估价值111650元。2017年8月9日10时许，郑某1、刘某3、莫某4、覃某5在郑某1的仓库被抓获，现场查获并扣押882.2条卷烟、8本卷烟销售记账本、现金30000元。

原判认定上述事实，有书证，证人证言，搜查、提取、辨认笔录、扣押物品清单及照片，鉴定意见，被告人供述和辩解等证据证实。

一审法院认为

原判认为，被告人郑某1、刘某3、谭某2、莫某4、覃某5违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，五被告人的行为均已触犯刑律，构成非法经营罪。其中，郑某1非法经营实际交易金额为1158569元，评估价值3386670元，刘某3非法经营实际交易金额387890元，评估价值703765元，属情节特别严重；莫某4非法经营实际交易金额176370元，评估价值300565元；覃某5非法经营实际交易金额64767元，评估价值111650元，属情节严重。郑某1与谭某2构成共同犯罪，在共同犯罪中，郑某1为主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚，谭某2系从犯，应当减轻处罚。五被告人到案后，均如实供述自己的犯罪事实，属坦白，可酌情从轻处罚。但郑某1在本案庭审终结时翻供，作无罪辩解，故不属坦白。郑某1因意志以外的原因，对现场查获的假冒伪劣卷烟未进行销售，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。扣押在案的卷烟822.2条，依法予以没收、销毁；用于作案的东风风行汽车1辆，江淮商务汽车1辆，依法予以没收；违法所得3万元，依法予以没收并上缴国库。原判依照相关法律规定，判决：一、被告人郑某1犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币200000元；二、被告人刘某3犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币50000元；三、被告人莫某4犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币25000元；四、被告人覃某5犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10000元；五、被告人谭某2犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币5000元（已缴纳）；六、扣押在案的卷烟822.2条，依法予以没收销毁；用于作案的东风汽车1辆，江淮商务车汽车1辆，依法予以没收；违法所得3万元，依法予以没收，上缴国库。

二审请求情况

郑某1上诉提出，1、桂中天银评字(2018)第106号成品卷烟存货资产价值评估报告认定的数额不具客观性：首先，报告书以八本无法确定是实际销售香烟的账本作为评估对象是错误的，因此得出的结论亦是错误的；其次，评估报告以市场的零售价作为销售香烟价值计算方式是错误的，应当按照销售的实际价格计算。故评估报告书不能作为定案依据。2、根据上诉不加刑的规定，重审判决将其刑期加重六个月，没有法律依据。3、环江毛南族自治县价格认定分局没有鉴定资质，出具的《价格认定结论书》不能作为定案依据。4、三万元现金是其合法收入原判决没收没有依据。

刘某3上诉提出，1、原判认定其销售金额有误。理由：账本中标注“欠”字是郑某1欠客户的烟而非欠钱，覃某个人至郑某1门面要的烟也记入其名下。2、其归案后坦白认罪，应从轻处罚。

本院查明

经审理查明，2016年6月至2017年8月期间，上诉人郑某1在未取得烟草专卖许可证的情况下，从广东省潮州市购买并通过快递或者汽车托运方式将多种品牌卷烟运至其以他人名义注册登记的“环江县逸春风商行”进行贩卖，从中牟利。2016年8月，谭某2受郑某1聘请为门面营业员，其在明知郑某1未取得烟草专卖许可证的情况下，在门面负责接送卷烟、登记账目等工作。期间，被告人刘某3、莫某4、覃某5等人从郑某1处多次购买卷烟到本县境内的驯乐、洛阳、川山、东兴、长美等乡镇进行贩卖，从中牟利。2017年8月9日10时许，刘某3驾驶车牌号为MLG5**的东风风行汽车搭乘郑某1将卷烟从宜州市德胜镇运至凯丰路的仓库卸货时，公安机关当场将郑某1、刘某3及前来购货的莫某4、覃某5抓获，现场查获并扣押882.2条卷烟、8本卷烟销售记账本、现金30000元，并扣押郑某1用于运送卷烟江淮商务车1辆，刘某3用于运送卷烟的东风风行车辆1辆。经广西中天银房地产土地资产评估有限责任公司评估，2016年6月至2017年8月期间，郑某1销售卷烟共计25022条，实际交易金额为1158569元；谭某2在2016年8月至2017年4月参与记账登记出售卷烟5673条，交易金额为407878元;刘某3共销售卷烟5555条，交易金额387890元；莫某4销售卷烟2630条，实际交易金额176370元；覃某5销售卷烟978条，实际交易金额64767元。案发后，经烟草产品质量监督检验部门检验鉴定，送检所查获的七个品种卷烟样品均为假冒注册商标且伪劣卷烟。

另查明，被告人刘某3、莫某4、覃某5等人向郑某1购买卷烟时，郑某1与谭某2根据上述三人购买或者订购卷烟的时间、品种、数量、价格等情况分别制作了记账本。刘某3、莫某4、覃某5与郑某1核对购买卷烟账目后大多均以转账及少量现金支付相应货款。谭某2被抓获归案后主动缴纳罚金5000元。

认定上述事实的证据有：

1、书证

(1)线索移送函、受案登记表，立案决定书，证实公安机关经环江县烟草专卖局移送的案件线索，对本案立案侦查。

(2)账本8本（原件）及郑某1、刘某3、谭某2、莫某4、覃某5贩卖卷烟明细统计表、一览表，证实郑某1与谭某2将其经营卷烟情况记录在账本上，账本记录内容包含经营卷烟给本案其他被告人或者他人的数量、金额、收结账款等详情。

(3)银行存款历史明细查询、开户信息、流水账及协助冻结财产通知书（附调取证据通知书），证实郑某1、覃某5、谭某2及涉案相关人员的银行资金往来状况。

(4)户籍证明，证实郑某1、刘某3、莫某4、覃某5、谭某2的身份信息情况，作案时均已成年。

(5)情况说明、抓获经过，证实郑某1、刘某3、莫某4、覃某5是在卸卷烟时被当场抓获，谭某2被列为网逃人员后被抓获归案。

(6)烟草专卖局的证明，证实经证实郑某1、谭某2、莫某4、刘某3、覃某5均未取得烟草专卖许可证。

(7)环江毛南族自治县公安局作出的“关于扣押郑某1三万元人民币的情况说明”一份，证实2017年8月9日上午12时许，在郑某1的指认下，环江毛南族自治县侦查人员依法对郑某1经营的位于环江县城凯丰小区“逸春风”门面进行搜查。搜查结束后，侦查人员准备带郑某1回公安局接受讯问时，郑某1将随身背带的一个棕色皮质挎包扔回在门面里间木质阁楼床上。侦查人员发现后，叫郑某1将棕色皮质挎包带到公安局，在进入办案区对郑某1人身及携带物品进行检查时，发现该挎包内装有现金人民币三万元等物品，由于该现金可能是郑某1非法经营的赃款赃物，随即予以扣押。该案件侦查终结后，扣押郑某1的三万元人民币随案移送环江毛南族自治县人民检察院。

(8)刘某3的银行卡2016年以来往来账户信息，活期存款历史明细查询（附调取证据通知书），证实2016年以来至案发时郑某1的农村合作社卡号87×××33、卡号62×××01与刘某3农村合作社卡号71×××88、卡号62×××29四张银行卡之间交易共56笔，金额总计为436294元。

2、上诉人、原审被告人的供述和辩解

(1)上诉人郑某1的供述和辩解，证实其于2016年6月开始在环江县凯丰路经营“逸春风商行”，后因觉得生意不好做，便通过非法渠道多次从广东潮州市一姓唐的人处购买卷烟到环江进行贩卖。刚开始是通过快递方式运至环江县城，后来通过汽车运货至宜州市德胜镇，然后用车运至环江仓库存放。2017年8月9日从宜州市德胜镇运回卷烟到门面卸货时被公安机关抓获，并查获许多卷烟及账本。购进的卷烟是卖给刘某3及他老婆、莫某4、覃某5等人。卖给客户卷烟时，其针对每个人购买卷烟情况都制作了详细记账本，记录出售卷烟时间、数量、价钱，客户通过银行、微信或者现金方式付款。其中，刘某3的妻子覃某与刘某3也到门面要货，有时是覃某付钱，有时是刘某3付钱。记账本中画斜杠地方，意思是对方已结清货款；部分地方标注“欠”字，意思是客户计划订购这个品种香烟及数量，即自己无货供给客户。其聘请了谭某2作为其工作人员，给付固定工资，负责对卷烟进行销售、制作记账本工作。其没有办理烟草专卖许可证，也不知道所购进卷烟是走私烟还是假烟，未向谭某2告知该卷烟的来源。2017年春节前，其曾向莫某4借款17万元，钱款打入谭某2的账户，春节后一个月，其偿还莫某411万元后，余款6万多元，莫某4从其处要卷烟抵债。

(2)上诉人刘某3的供述和辩解，其从2016年5月开始向郑某1购买卷烟到洛阳镇、驯乐乡一带进行销售，赚取中间价，其没有办理烟草批发和零售许可证，平时用微信等方式向郑某1订烟，到其门面要货时，郑某1与谭某2均在笔记本上登记所购买卷烟时间、品种、数量、价格，虽然其未在笔记本上签名确认，但登记的都是准确的，均予以认可。其一般先从郑某1处拿货，卖完后再用现金或者银行方式付款给对方。其妻子覃某有时陪同其一起到郑某1处拿烟，然后卖给别人，但她是否独自一人去郑某1处购烟去卖，其不清楚。

(3)原审被告人莫某4的供述和辩解，证实其2016年10月开始向郑某1要卷烟到川山镇一带进行销售，每次向郑某1要货时，谭某2与郑某1均在笔记本上记账。其未办理烟草销售许可证，向郑某1进货时，有时以现金当场付款，有时过后再核对付款。期间，郑某1向其借款17万，钱是打入谭某2账户，后他还了10万多元，余款就用卷烟作为抵偿债务。

(4)原审被告人覃某5的供述和辩解，证实从2017年4月起，其多次向郑某1购买卷烟，拿到东兴镇和长美乡一带进行贩卖。其未办理烟草销售许可证，每次购买卷烟时，郑某1均在笔记本上记录，其予以认可，并通过银行转账给郑某1烟款5万多元，其对封面标注“东兴”笔记本上登记其向郑某1购买卷烟的时间、品种、数量等情况，予以认可。

(5)原审被告人谭某2的供述和辩解，证实其从2016年8月下旬至2017年4月受聘为郑某1的营业员，每月领取固定工资，在门面负责批发卷烟给客户，其知道郑某1未办理烟草专卖许可证。刘某3与莫某4等人经常来门面要货，其每次出售卷烟时均会按照郑某1的指令在账本上记录。其中笔记封面记有“刘”字的是刘某3所购得香烟情况记录本，其中从第1页到13页是其笔迹记录；笔记封面记有“莫”字的是莫某4所购得香烟情况记录本，其中从第1页到9页是其笔迹记录；笔记封面记有“徐、唐”字的是姓徐、唐两人所购得香烟数量，该笔记本中从2016年11月23日到2017年4月3日是其笔迹记录；大本笔记本内有一部分账目是其笔迹记录，其余的账目都是郑某1笔迹记录。郑某1向莫某4借款时，钱是打入其银行账户。郑某1向莫某4还了部分钱后，用卷烟出售给莫某4抵债的事实，此外莫某4还在借钱给郑某1之外的时间，她经常来门面要货，并且是一手交钱一手交货。

3、证人证言

(1)徐某的证言，证实其从2016年7月起多次在郑某1“逸春风”门面或者仓库低于市场价购买卷烟用于自己吸食或招待朋友，价款有时付给帮郑某1看管门面叫“晓依”的女子。

(2)谭某的证言，证实其系谭某2的弟弟，通过谭某2认识郑某1。2016年至2017年其三次帮助郑某1从河池市宜州区德胜镇接从广东转运过来的香烟运回环江县城，并偶尔帮忙送烟与卖烟。

(3)蒲某的证言，证实其曾在郑某1经营的门面见过他人在郑某1经营门面处购买卷烟，自己也偶尔购买少量卷烟回来吸食。

(4)覃某的证言，证实其与刘某3是夫妻关系，2016年起刘某3在郑某1处购买卷烟到乡下销售，牟取利益，具体进出货数量不清楚，郑某1记账。其有时参与购买卷烟、联系郑某1、提货、销售卷烟和付款。

(5)郑某的证言，证实其系郑某的兄弟，郑某拿过其身份证，具体做什么业务项目不清楚，其未参与合伙经营。

(6)蒙某的证言（附提交的房屋租赁合同等），证实郑某1曾租其车库做存货仓库，但其不知郑某1放置有哪些货物。

(7)罗某的证言，证实覃某5案发前住在其经营的宾馆，后无人进入。公安搜查后，发现覃某5除遗留一部手机外，还遗留一个提包在宾馆。

4、搜查、提取、辨认笔录，扣押物品处理清单

(1)搜查笔录(搜查租用仓库)及扣押清单、搜查照片，证实经公安机关搜查郑某1租用的仓库，搜得各种品牌卷烟一批，合计845.9条。

(2)搜查笔录(搜查门面)及扣押清单、搜查照片，证实经公安机关搜查郑某1经营的“环江逸春风商行”门面，搜得涉案账本8本，各种品牌卷烟合计36.3条，电脑主机两台。

(3)抽样、封存、送检笔录及照片，证实公安机关依法起获郑某1存放于租用仓库的卷烟一批，并对起获卷烟进行抽样、封存，送检。

(4)提取笔录及提取登记表、照片，证实公安机关依法提取覃某5的被拘留前放于宾馆的手机一部，及提包内的笔记本、钱包、银行卡等物品。

(5)扣押物品文件清单、处理物品文件清单及发还清单等，证实案发后公安机关依法扣押郑某1、谭某2、覃某5、刘某3涉案车辆、手机、银行卡、现金等物品。其中郑某1三万现金、刘某3涉案东风风行车辆一辆、郑某1涉案江淮商务车一辆、郑某1处扣押的8本账本随案移送，其他物品均已发还。

(6)处理物品清单及入库登记表，证实涉案扣押卷烟暂存于环江县烟草局。

(7)辨认笔录，证实涉案五被告人经辨认均相互能辨认出销售卷烟是郑某1、营业员谭某2、购买卷烟的有刘某3、莫某4、覃某5。

(8)辨认笔录，证实蒙某经辨认，郑某1系承租其车库作为存货仓库的男子。

5、鉴定意见

(1)检验报告书及鉴定聘请书、资质证书等，证实经鉴定，公安机关依法扣押的涉案卷烟抽样进行送检后，认定为假冒注册商标且伪劣卷烟。

(2)广西中天银房地产土地资产评估有限责任公司作出的桂中天银评字[2018]第106号成品卷烟存货资产价值评估报告书，证实广西中天银房地产土地资产评估有限责任公司对扣押的八本账本记录的销售情况于2018年9月6日的市场价值作出了评估，郑某1、莫某4、谭某2、刘某3、覃某5等人累计涉案存货数量39858条，金额2195474元，公安核定账面金额5194492元，评估价值5229240元，评估价值较公安核定账面金额增值34748元，总资产评估增值率0.67%;其中:郑某1涉案存货数量25022条，原账本记录金额1158569元，公安核定账面金额3372012元，评估价值3386670元，评估价值较公安核定账面金额增值14658元，增值率0.43%;莫某4涉案存货数量2630条，原账本记录金额176370元，公安核定账面金288665元，评估价值300565元，评估价值较公安核定账面金额增值11900元，增值率4.12%;谭某2涉案存货数量5673条，原账本记录金额407878元，公安核定账面金额716140元，评估价值726590元，评估价值较公安核定账面金额增值10450元，增值率1.46%;刘某3涉案存货数量5555条，原账本记录金额387890元，公安核定账面金额706025元，评估价值703765元，评估价值较公安核定账面金额减值2,260元，减值率0.32%;覃某5涉案存货数量978条，原账本记录金额64767元，公安核定账面金额11650元，评估价值11650元，评估价值较公安核定账面金额增值0元，增值率0%。

上述证据证据已经一审庭审举证、质证、查证属实，本院予以确认。

对上诉人郑某1、刘某3的上诉理由，本院综合评判如下：

1、关于桂中天银评字(2018)第106号成品卷烟存货资产价值评估报告认定的数额是否可作为定案依据的问题。首先，作为评估对象的八本账本提取程序合法，且账本记录的内容与二上诉人及各原审被告人的供述相互印证；其次，该评估报告系侦查机关通过法定程序委托具有法定鉴定资质的鉴定机构依据《国家烟草专卖局关于印发涉案卷烟价格管理规定的通知》等相关法律法规规定，并结合上诉人及各原审被告人的供述，合理扣除上诉人及各原审被告人确认过的未实施交易的记录后依法作出，鉴定意见客观、真实，原判将该评估报告作为本案的定案依据有法可依，亦与客观事实相符。故郑某1认为桂中天银评字(2018)第106号成品卷烟存货资产价值评估报告认定的数额不具客观性，不能作为本案定案依据，以及刘某3认为原判认定其销售金额有误的上诉理由不成立，本院不予采纳。

2、原判虽然将环江毛南族自治县价格认定分局出具的《价格认定结论书》作为证据列举，但并未作事实认定，亦未作为判决的理由，故该鉴定意见对原审的判决并无影响。

3、对于判决没收的三万元是否合法的问题。侦查机关出具的情况说明及扣押物品、文件清单证实，三万元现金系郑某1在运输卷烟当日的随身物品，原判认定系供犯罪所用的本人财物而予以没收符合法律规定。郑某1认为系其合法收入、没收没有法律依据的上诉理由不成立。

本院认为

本院认为，上诉人郑某1、刘某3及原判被告人莫某4、覃某5、谭某2违反国家烟草专卖管理法律法规未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，其中郑某1非法经营数额为1158569元，谭某2参与非法经营数额为407878元，刘某3非法经营数额为387890元，均属情节特别严重；莫某4非法经营数额为176370元，覃某5非法经营数额为64767元，均属情节严重，五人的行为均已构成非法经营罪。原判认定郑某1、刘某3、莫某4、覃某5、谭某2非法经营事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。原判根据上诉人刘某3及原审被告人莫某4、覃某5、谭某2犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，在充分考虑各自具有的量刑情节后，对刘某3、莫某4、覃某5从轻处罚，对谭某2减轻刑罚，量刑并无不当。刘某3认为原判量刑过重的上诉理由不成立。本案曾因事实不清被本院发回重审，原审法院重审时，在公诉机关没有发现新的犯罪事实且没有补充起诉的情况下，对上诉人郑某1加重处罚，违反了《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条“上诉不加刑原则”，致实体处理错误，本院依法予以改判。郑某1认为原判对其加重处罚违反“上诉不加刑原则”的上诉理由成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)、(二)项，《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第四十五条，第四十七条，第五十二条，第五十三条，第六十一条，第六十二条，第六十三条第一款，第六十四条，第六十七条第三款及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第（一）项、第二款第（一）项，第四条之规定，判决如下：

二审裁判结果

1、维持广西壮族自治区环江毛南族自治县人民法院(2018)桂1226刑初73号刑事判决之第二、三、四、五、六项，即对被告人刘某3、莫某4、覃某5、谭某2的定罪量刑部分及涉案财物的处理部分。

2、撤销广西壮族自治区环江毛南族自治县人民法院(2018)桂1226刑初73号刑事判决之第一项，即对被告人郑某1的定罪量刑部分。

3、上诉人郑某1犯非法经营罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币200000元。

(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2017年8月10日起至2024年5月16日止。罚金限于判决生效后一个月内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。)

本判决为终审判决。

审判人员

审判长罗正灵

审判员甘耐芬

审判员吴大宁

裁判日期

二〇一九年三月十五日

书记员

书记员黄薇荧