（2016）闽08刑终394号非法经营二审刑事判决书

审理法院：龙岩市中级人民法院

案　　号：（2016）闽08刑终394号

案件类型：刑事

案　　由：非法经营罪

裁判日期:2017-03-23

审理经过

龙岩市永定区人民法院审理龙岩市永定区人民检察院指控原审被告人张某1、冯某2、张某3、李某4、喻某5犯非法经营罪一案，于2016年10月14日作出（2016）闽0803刑初81号刑事判决。宣判后，原审被告人张某1、冯某2、李某4、张某3不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。龙岩市人民检察院指派代理检察员兰启炎出庭履行职务。上诉人张某1及其辩护人戴永生，上诉人冯某2、李某4，上诉人张某3及其辩护人刘有茂等到庭参加诉讼。现已审理终结。

一审法院查明

原判认定：

一、2014年期间，被告人张某1分两次从云南曲靖收购烟叶共计6000多公斤，经陈某2介绍认识广东大埔长治烟草收购站副站长陈某1后，以每次12000元雇请被告人冯某2驾驶其所有的云Ｄ×××××号货车将烟叶运到福建省龙岩市永定区下洋镇后再转运到广东大埔，销售给丘某、陈某1、邹某三人(均另案处理)，销售金额42600余元。

二、2015年3月至5月间，被告人张某1与被告人冯某2合伙多次在云南曲靖等地收购烟叶，并雇请被告人李某4、喻某5及严某(另案处理)驾驶货车将收购的烟叶从云南运输至福建省龙岩市永定区下洋镇后，再转运到广东大埔，以6元／斤的价格销售给丘某、陈某1、邹某三人。被告人张某1以每天200元，每次以700或者800元的价格雇请其叔叔被告人张某3，让被告人张某3帮忙驾驶被告人张某1所有的贵Ｅ×××××号长安牌小轿车载被告人张某1为后面运输烟叶的货车探路放风有时帮忙卸烟叶。2015年6月1日，广东省大埔县公安局在丘某、邹某处现场查扣烟叶共计2091包，净重103162.5公斤（已被大埔县公安局扣押，未移送本院）。其中：

1、2015年3月18日，被告人冯某2驾驶云Ｄ×××××号货车运输烟叶途经厦成闽赣收费站时，其烟叶重量为6378公斤；被告人李某4驾驶云Ｄ×××××号货车运输烟叶（运费16000元）途经厦成闽赣收费站时，其烟叶重量为10256公斤。

2、2015年3月28日，被告人李某4驾驶云Ｄ×××××号货车运输烟叶（运费20000元）途经泉南闽赣收费站时，其烟叶重量为11201公斤；2015年3月29日，被告人冯某2驾驶云Ｄ×××××号货车运输烟叶途经莆永闽粤收费站时，其烟叶重量为7174公斤。

3、2015年4月15日，被告人李某4驾驶云Ｄ×××××号货车运输烟叶（运费20000元）途经泉南闽赣收费站时，其烟叶重量为10753公斤；2015年4月16日，被告人冯某2驾驶云Ｄ×××××号货车运输烟叶途经莆永闽粤收费站时，其烟叶重量为6278公斤。

4、2015年4月27日，被告人李某4驾驶云Ｄ×××××号货车运输烟叶（运费20000元）途经泉南闽赣收费站时，其中烟叶重量为8216公斤；被告人喻某5和严某驾驶赣Ｃ×××××号货车运输烟叶（运费20000元）途经莆永闽粤收费站时，其烟叶重量为10062公斤。

三、2015年5月30日，被告人张某1、冯某2每人出资50000元，以89000元在云南曲靖等地收购烟叶后，再次雇请被告人李某4、喻某5（约定运费均为20000元）等人驾驶货车从云南往福建省龙岩市永定区下洋镇方向运输，准备将烟叶销售给丘某、陈某1、邹某等人，同时雇请被告人张某3驾驶贵Ｅ×××××长安牌小轿车载被告人张某1、冯某2为货车探路放风。2015年6月1日中午龙岩市公安局接到举报，12时46分在上杭古田服务区抓获李某4驾驶的云Ｄ×××××号货车，12时50分在连城新泉服务区抓获被告人喻某5驾驶的赣Ｃ×××××号货车，在永定下洋抓获在前面探路、望风的被告人张某1、冯某2、张某3，分别在喻某5驾驶的赣Ｃ×××××号货车上查获烟叶236包11872.565公斤，在李某4驾驶的云Ｄ×××××号货车上查获烟叶229包11519.45公斤，以上烟叶及其车辆均被龙岩市公安局依法扣押（未移送本院）。

另查明，贵Ｅ×××××长安牌小轿车机动车所有人为被告人张某1。云Ｄ×××××号白色解放牌小型汽车机动车所有人为被告人冯某2，总质量4270，核定载质量1495，该车6次在公路收费站过磅；云Ｄ×××××（后改为云Ｄ×××××）红色解放牌大型汽车登记的机动车所有人为简美焕，总质量15900，核定载质量7805，该车4次在公路收费站过磅，该车的原所有人为郭昌会，原车牌号码为云Ｄ×××××，过户日期为2015年5月7日，根据李某4的供述，简美焕为其母亲，该车辆为其父亲以其母亲名义购买；赣Ｃ×××××蓝色江淮牌大型汽车登记的机动车所有人为江西江龙集团蓝帆汽车融资租赁有限公司，总质量15590，核定载质量9800，为被告人喻某5部分出资购买，至今仍欠江西江龙集团蓝帆汽车融资租赁有限公司购车款及其利息，2016年5月3日江西江龙集团蓝帆汽车融资租赁有限公司已向江西省高安市人民法院申请要求查封、扣押该车，2016年5月16日江西省高安市人民法院裁定查封、扣押该车。

本案涉及的烟叶由被告人冯某2在其家乡云南省曲靖市罗平县阿岗镇捏恰村及其附近村庄以每斤1.5元－2.8元收购，经被告人冯某2驾驶云Ｄ×××××号货车、李某4驾驶云Ｄ×××××号货车、被告人喻某5和严某驾驶赣Ｃ×××××号货车从云南走高速公路从贵州、湖南、江西经厦蓉高速进入福建，在永定下洋，由广东大埔收购烟叶的丘某、陈某1、邹某派人到下洋将车开到大埔，原车驾驶员在下洋休息。被告人张某1、冯某2卖给丘某、陈某1、邹某的烟叶每斤利润包括运费约3元。2014年度福建全省烤烟调拨平均基准价格为33.14元/公斤。被告人喻某5已缴纳违法所得20000元。

认定上述事实的证据如下：

1、书证

（1）受案登记表、立案决定书、起诉告知书、破案告知书、侦查终结报告，证实2015年6月1日经龙岩市烟草专卖局稽查支队报案本案案发，同日龙岩市公安局立案侦查，同日各被告人抓获归案，案件告破。

（2）人员信息表、户籍协查回复单，常住人口信息登记表，证实各被告人的身份信息情况。

（3）拘留证、逮捕证，证实各被告人被采取强制措施的情况。

（4）全国机动车/驾驶人信息资源库中调取的机动车详细信息、公路收费站抓拍信息图，证实：

A、云Ｄ×××××号白色解放牌小型汽车信息登记情况：机动车所有人冯某2，总质量4270，核定载质量1495，以及该车6次在公路收费站过磅情况。

B、云Ｄ×××××（后改为云Ｄ×××××）的红色解放牌大型汽车信息登记情况：机动车所有人简美焕，总质量15900，核定载质量7805，以及该车4次在公路收费站过磅情况。

C、云南省曲靖市公安局交通警察支队出具的车辆登记查询情况，证实车牌号为云Ｄ×××××的红色解放牌大型汽车的原所有人为郭昌会，原车牌号码为云Ｄ×××××，过户日期为2015年5月7日（根据李某4的供述，简美焕为其母亲，该车辆为其父亲以其母亲名义购买。）

D、赣Ｃ×××××的蓝色江淮牌大型汽车信息登记情况：机动车所有人江西江龙集团蓝帆汽车融资租赁有限公司，总质量15590，核定载质量9800，该车1次在公路收费站过磅情况。

2015年3月18日，根据过磅记录，冯某2所驾驶的云Ｄ×××××所载烟叶重量为6378公斤；李某4所驾驶的云Ｄ×××××所载烟叶重量为10256公斤；2015年3月28日-29日，根据过磅记录，冯某2所驾驶的云Ｄ×××××所载烟叶重量为7174公斤，李某4所驾驶的云Ｄ×××××所载烟叶重量为11201公斤；2015年4月15日-16日，根据过磅记录，冯某2所驾驶的云Ｄ×××××所载烟叶重量为6278公斤，李某4所驾驶的云Ｄ×××××所载烟叶重量为10753公斤；2015年4月27日，根据过磅记录，喻某5所驾驶的赣Ｃ×××××所载烟叶重量为10062公斤，李某4所驾驶的云Ｄ×××××所载烟叶重量为8216公斤。

（5）上杭县烟草专卖局制作的检查（勘验）笔录，证实2015年6月1日，上杭县烟草专卖局联合有关单位对喻某5、严某驾驶的赣Ｃ×××××江淮厢式货车、李某4驾驶的云Ｄ×××××红色解放牌厢式货车进行了检查，并拍照存证。

（6）上杭县烟草专卖局移送财物清单，证实2015年6月1日上杭县烟草专卖局向龙岩市公安局治安支队移送如下财物：红色解放牌厢式货车1辆（云Ｄ×××××），紫色江淮厢式货车1辆（赣Ｃ×××××），烟叶465包。

（7）龙岩市公安局扣押决定书、扣押清单，证实龙岩市公安局于2015年6月3日依法向张某1、冯某2扣押长安牌小汽车一辆、烟叶465包、厢式货车两辆。

（8）“6.1非法经营案”扣押烟叶卸货及过磅照片、过磅清单，证实车牌号云Ｄ×××××承载229包11519.45公斤；车牌号赣Ｃ×××××承载236包11872.565公斤。

（9）福建省烟草专卖局涉案烟草专卖品价格证明书，证实2014年度福建全省烤烟调拨平均基准价格为33.14元/公斤。

（10）大埔县公安局扣押清单、广东省大埔县烟草专卖局关于大埔县茶阳镇查处烟叶仓储案件数量的说明、广东烟草梅州市有限公司大埔县分公司证明，证实在广东省大埔县茶阳镇查获的涉案烟草相关情况（在邹某的烤烟房内扣押烟叶1389包，净重68502公斤；在华祝小学内扣押烟叶720包，净重34660.5公斤），以及广东烟草梅州市有限公司大埔分公司未委托丘某、陈某1、邹某等三人进行烟叶收购工作。

（11）龙岩市公安局治安支队出具的《云南烟农调查取证情况说明》、《抓获经过》，证实2015年6月1日，龙岩市公安局民警分别在龙岩高速公路新泉服务区、古田服务区和永定区下洋街道抓获涉案被告人张某1、冯某2、李某4、喻某5、严某、张某3，查扣涉案车辆三部、烟叶若干。

（12）侦查机关调取的被告人冯某2、张某1、严某、喻某52015年1月至4月在永定下洋登记住宿情况，证实以上被告人在2015年1月至4月多次在永定下洋登记住宿。

（13）营业执照、汽车融资租赁合同、江西省高安市人民法院民事裁定书及协助执行通知书，证实被告人喻某5驾驶的赣Ｃ×××××大型货车与江西江龙集团蓝帆汽车融资租赁有限公司的融资租赁关系。

2、证人证言

（1）王某1的证言，证实2015年5月30日其受同村的李某4之邀，跟着李某4的大货车去福建。其是准备到福建玩的，并不清楚拉的是什么货，也不知道货主是谁。

（2）证人丘某的证言，证实其因收购烟叶被羁押于广东省梅州市大埔县看守所，其和邹某、陈某1三人总共向贵州老板张某1收购了20万斤左右的烟叶，时间从2015年春节以后开始，至案发已经有五趟。第一趟大概是3月份，张某1带着两个人（名字不清楚）运输两货车的烟叶从广东大埔给其等人。第二趟也是3月份，还是张某1带着那两个人过来。第三趟大概是4月份，都是张某1带着那两个人过来。他们有时候两台货车一起运输烟叶过来，有时候分开运输烟叶过来，驾驶员都是张某1他们三人。最后一趟是6月份，那一趟的具体情况不清楚，因为烟叶没运输到广东就被警察查获了，这20万斤的烟叶都没有卖，全部被大埔公安局扣押了。他们向张某1收购烟叶正常是6块多一斤。

2014年7月份，经邹某介绍认识陈某2，经陈某2介绍认识了贵州的张老板。2014年7月底，其和陈某1、邹某、陈某2四人在永定县下洋镇大排档吃饭的时候讲起做烟叶生意。陈某2提出从云南或四川调烟叶，他认识一个张老板可以做烟叶生意。其提出烟叶要保证质量，货到付款。陈某2讲好，十天后就会来货。2014年7月底，陈某2打电话给其和陈某1、邹某，说好明天货到，要他们准备现金，并叫他们到茶阳大宁路口借车。他们三人接到陈某2电话后就各自准备钱，每人准备三万元。第二天晚上12点左右，在大宁路口接到陈某2、张老板，他们开农用六轮车、铁皮密封两边，顶部是布篷的，车牌没注意，还有两个司机。他们借到车后就带路开往其家华祝村，将烟叶放在华祝小学左边房间内。他们卸货验收合格后，就付清8000斤烟叶款。第二次是2014年8月10日左右，他们又从张老板手中购一车烟叶，约8000多斤，以同样的价格购买，也是晚上12点钟左右，陈某2、张老板及司机4人把货运到长治华祝小学。2014年其三人从陈某2、张老板手上购二车烟叶，约17000斤，这些烟叶买来后与本地烟叶搭配在一起卖给大埔县烟草公司，他们三人赚了3万多元。

2015年3月中旬开始，他们三人分别与张老板联系，还是按照2014年价格和等级收购烟叶。张老板每次运来两辆车（每次来的车不一样，其中有一次写有湖南运输公司），一共来五次，共10车，约20万斤左右。开始先放在长治华祝小学约五万斤，后就放在埔北中学邹某家里烤房里，共14万多斤，资金由其、陈某1、邹某三人平均。2015年陈某2没有来。每次运烟叶都是晚上12点左右，主要是怕人知道，因为没有准运手续。

（3）证人陈某1的证言，证实其因非法经营烟叶被羁押在广东省梅州市大埔县看守所。其与邹某、丘某共同非法经营烟叶，总共向张某1收购了大概20万斤左右，这些烟叶存放在梅州市大埔县华祝小学里面和邹某的烤房内，现已被大埔县公安局扣押。烟叶的收购价格从6-8元不等，看他们运过来的烟叶质量。2014年其有跟张某1收购了两车烟叶，具体重量大概在17000斤左右，收购来的烟叶卖给大埔县烟草公司了，2015年总的跟张某1收购了大概9车左右的，总的烟叶重量20万斤。

（4）证人邹某的证言，证实其因非法经营烟叶被羁押在广东省梅州市大埔县看守所。2014年其通过陈某2介绍认识张某1，之后其与陈某1、丘某合作，向张某1收购了两车烟叶大概17000斤左右，后来这些烟叶卖给大埔县烟草公司。2015年至今总的向张某1收购了9车（分六次）左右烟叶，大概20万斤，收购的价格从6-8元不等。烟叶存放在梅州市大埔县华祝小学里面和邹某的烤房内。他们三人合股，由丘某负责联系来货、账簿登记、记工、钱款支付，陈某1负责看质量、等级、验货，其负责保管、烟叶分类、搬运及接送烟叶。

（5）证人陈某2的证言，证实2014年其在永定县高陂镇种植烟叶，认识了广东大埔长治烟草收购站的副站长陈某1。有一次聊天的时候陈某1有跟其说他们2014年的收购任务没有完成，叫其如果有熟悉的朋友种植烟叶的就介绍给他认识。后来湖南的张某1不知道通过什么途径找到其，他跟其说他那边有一车烟叶要卖，叫其帮他联系下有没有人收购。当时其看到他那边有一车烟叶已经运到他们永定高陂高速路口那边，张某1跟其说那车烟叶原来想运到永定高陂来卖的，结果因是“陈烟”（即2013年的烟叶），永定这边不收购，他通过别人介绍知道其有种植烟叶，就叫其帮他联系买主。其想到当时陈某1跟其提过他们烟叶收购站的任务还没完成这个事情，其就开车带着张某1到广东大埔找陈某1，陈某1看了张某1的烟叶后就收购走了，具体收购价格是张某1与陈某1谈的。后来差不多一个月左右，张某1又运了一车烟叶到永定来找其，也是其带着他去广东大埔找陈某1的，后来张某1就没有来永定找过其了。其介绍张某1卖烟叶给陈某1，张某1每次给其3000元。其不知道张某1卖烟叶给陈某1是否有办理相关手续，其以为陈某1是烟草站的，他认为能收购的烟叶应该是合法的才收购，具体手续怎么样其不清楚。

（6）证人王某2的证言，证实其是云南省曲靖市罗平县阿岗镇的烟农，其种植的烟叶一般是送到烟站进行收购，剩下的烟站不收购的其就堆放在家里，卖给私人。其认识同村的冯某2，今年冯某2有向其收购了1000公斤左右的烟叶，冯某2是开农用车到其家中，当面向其收购的。其将烟叶卖个冯某2的价格是每公斤3-4元，是直接付现金，冯某2还有向同村的其他烟农收购烟叶。

（7）证人李某的证言，证实其是云南省曲靖市罗平县阿岗镇种植烟叶的烟农，其种植的烟叶基本上都被烟草收购站收购掉了，烟草站不收购的烟叶其就堆放在家里，等有私人烟贩过来收购时就把这些烟叶卖给他们，一斤大概在2元左右，其没卖烟叶给冯某2。

（8）证人严某的证言，证实其第一次跟喻某5一起运货是2015年4月底左右，那次其也不知道拉什么东西，也是喻某5请其的，工资100元一天，他们把货车开到龙岩跟广东交界的地方后，就有人来把他们的货车开去卸货，其他情况其并不清楚。其第二次参与拉货就是这次，那时候喻某5打电话叫其跟他出一趟车车去贵州拉货，100元一天。然后他就到其家接其，其跟他就开着空车去离贵阳兴义100公里左右的一个加油站进去一点的一个村庄装货，到了村庄那边，有一台小货车载着货已经在那边等了，还有几个工人，他们到了那边以后工人就开始把小货车上的货物搬运到他们的货车上，那些货物用麻袋包得严严实实的，所以其也不知道里面装的是什么东西，其也不知道要运到哪里，喻某5叫其开到哪里就开到那里，货装好后，他们就开车往龙岩这边走，到了龙岩这边就被你们警察抓到了。

3、被告人的供述和辩解

（1）被告人张某1的供述与辩解，证实其是去年六月份左右通过永定的陈老板陈某2认识广东省大埔县的陈某1、丘某、邹某三人，平时其都有卖烟叶给他们。这些烟叶是从云南曲靖那边购买的，烟叶购买主要是其的股东冯某2负责，其主要负责销售，所占股份是其50%，冯某250%（2014年的两次冯某2没有股份，他就是帮其当驾驶员运输烟叶）。他们没有烟叶经营许可证、烟叶运输准运证、烟草部门的调拨单、发票。陈某2没有参与他们贩卖烟叶的生意，他只是负责介绍他们认识。

【2014年贩卖烟叶情况】第一次是2014年7月份左右的一天晚上，具体日期其记不清楚了，其从云南曲靖运了一车烟叶，这车烟叶有7千多斤左右，其运到永定下洋后就跟陈老板联系，陈老板带其到大埔茶阳镇，当时陈某1、丘某、邹某在茶阳镇入口等其，接到他们之后，他们带路，把货车带到长治一个小学门口，当晚，有几个卸货工人把烟叶卸到教室里面去。那批烟叶其卖给他们加运费1斤4元，总的那批货卖了2万4千多。烟叶卸完后丘某当场付货款现金24000多给其，收完钱其就跟陈老板回龙岩了，这些钱其给了永定陈某24000元，本钱去了8000多，剩下除了油钱和过路费其和冯某2平分。那次跟他们一起去的还有个云南雇来的司机，具体名字其记不清楚了。第二次是2014年8月份，其从云南曲靖运了一车烟叶，那车烟叶大概有5000多斤，他们把烟叶运到龙岩下洋后找陈老板，一起把烟叶运到大埔茶阳镇的那个小学那边。烟叶运到后，陈某1、丘某、邹某他们也在那边，这批货总的18600元，货卸完后，他们去丘某家里吃宵夜，吃完宵夜后陈某1就把这18600元跟其结清了，其给了陈某23600元，其他扣掉本钱剩余下的钱其跟冯某2平分了。这一次跟他们一起去的司机也是云南那边请的，具体叫什么名字其也不清楚。

【2015年贩卖烟叶情况】今年（2015年）主要是陈某1、丘某跟其联系采购烟叶。第一次是2015年3月中旬，其从云南曲靖运了一货车烟叶大概有9000多斤，货车驾驶员是冯某2，烟叶运到茶阳镇长治村入口时，陈某1就已经在路口等他们了，他们把车开到小学那边，陈某1叫工人把烟叶卸到小学的教室里，那批烟叶含运费1斤4.6元，他们运费是一斤1元，烟叶卸完后他们付了4万多现金给其，钱收到后其就回去了。第二次是隔了两个礼拜，大概是2015年3月底，其从云南曲靖运了两货车烟叶一共2万多斤，驾驶员是冯某2、李某4，还有一个其不认识。这两车烟叶也是运到茶阳镇的小学那边。烟叶卸完后陈某1付了7万多现金给其，其就回去云南了。第三次是3月底4月初的时候，其从云南曲靖运了两车烟叶3万多斤，驾驶员是冯某2跟李某4，这批烟叶也是卸到茶阳镇小学里面，烟叶卸完后陈某1跟丘某付了11万多现金给其。后来其又连续运了三次烟叶到广东大埔县茶阳镇邹某的烤房内，驾驶员是冯某2，李某4，有一次是湖南的驾驶员喻某5，这三趟每趟都运了4万多斤。陈某1、丘某总的付给其35万元现金，还欠其183500元没付给其。最后还有一次就是6月1日被你们警察抓到这次，烟叶大概有4万多斤，也是准备运给陈某1、丘某他们的，烟叶还没运到就被你们警察抓了，这批烟叶是冯某2从云南曲靖收购来的，收购价格是2.5元/斤，其跟陈某1、丘某、邹某他们商量好的价格是5.7元/斤，其跟冯某2每人出资50000元，收购烟叶用了89000元，其它钱准备用来路上花的。

2015年一共大概有20万斤左右，每斤烟叶含运费1元，其卖给陈某1、丘某、邹某他们是6-7元左右，烟叶总价值80万元左右，收到烟叶货款60多万元，还欠183500元。

张某3主要是帮其开车和搬运烟叶，他跟其去广东大埔好几次，除了2014年那两次他没有跟其一起去，2015年其卖烟叶到广东大埔他都有跟他们一起去。李某4主要是开货车帮其运输烟叶，他每次都是帮其运输烟叶到龙岩永定下洋，然后陈某1他们就会叫人过来把货车开去广东大埔卸货。李某4以前总的帮其运输了4次烟叶，每次烟叶大概在2万斤左右。李某4第一次帮其运输烟叶是2015年3月底，那一次他帮其运输了2万多斤烟叶；李某4第二次帮其运输烟叶是3月底4月初的时候，那一次烟叶总的是3万多斤快四万斤，李某4货车运了2万斤；4月到5月之间他又有帮其运了1次，那次烟叶也在2万斤左右，算上这次被你们警察查获的这次，他总的帮其运输了4次烟叶。喻某5主要是帮其运输烟叶，他以前也帮其运输过一次烟叶，算上这一次总的是两次，第一次是2015年4月份的时候，那次他帮其运了2万斤烟叶到广东大埔。第二次就是这次，他车上的烟叶也大概是2万斤左右。严某其不认识，他应该是喻某5请来的驾驶员，他没有参与搬货和卸货，应该不知道他们运输的是烟叶。

（2）被告人冯某2的供述与辩解，证实其是从今年（2015年）3月份开始和张某1做烟叶生意的。2014年其有帮他运了2趟烟叶到广东大埔茶阳镇。第一次大概在2014年7月左右，那次有运输了大概1万斤，他们车开到永定下洋后，接一个老板，具体名字其不知道，这个人是张某1的朋友（经辨认为陈某2）。接到这个老板后，他们就把车开到广东大埔茶阳镇，到那边后有3个广东的老板在那边接他们，他们叫什么名字其并不是很清楚，后来他们的生意也都是跟这三个老板做的，平时都是张某1在跟他们联系。广东的老板把他们的车带到广东大埔茶阳镇的一个小学里面，车到了以后那三个老板还有他们的老婆就把烟叶卸到小学一个教室里面去。卸完烟叶后，广东其中一个老板拿了货款给张某1，具体多少钱其并不清楚，张某1付给其12000元的运费，像平时他们货车拉货过去运费大概在1万元左右。第二次是7月底8月初左右，其从云南曲靖罗平帮张某1运了1万斤左右烟叶到广东大埔茶阳镇的那个小学边，这一次永定的陈某2有没有跟他们去其记不住了。这批烟叶其也不知道张某1从哪里收购来的，这趟烟叶运完后张某1给了其12000元运费。

【2015年参与情况】其跟张某1做烟叶生意是他们各占50%的股份，其中其负责从他们云南曲靖采购烟叶，张某1负责销售烟叶。第一次是2015年3月中旬，其驾驶云Ｄ×××××货车运烟叶，张某1驾驶贵Ｅ×××××小车从云南曲靖运了1万斤左右的烟叶到茶阳镇长治村一个小学里面给广东那三个老板，这批烟叶他们以每斤6元的价格卖给广东的这三个老板，这批烟叶一共卖了6万元左右，扣除掉烟叶本钱，货车，小车花销等，余下的钱其跟张某1平分。第二次是2015年3月底，其驾驶云Ｄ×××××货车运烟叶，李某4驾驶云Ｄ×××××货车运烟叶，张某1驾驶贵Ｅ×××××小车开路，从云南曲靖运了两货车烟叶一共2万多斤，到广东大埔茶阳镇的小学那边将烟叶卸到教室里面。李某4将货车开到永定下洋后，广东的老板就叫了个驾驶员过来把他的车开到广东大埔茶阳镇那边，这批烟叶也是卖6元每斤。第三次是3月底4月初的时候，其驾驶云Ｄ×××××货车运烟叶，李某4驾驶云Ｄ×××××货车运烟叶，张某1驾驶贵Ｅ×××××小车开路，从云南曲靖运了两货车烟叶一共3万多斤，到广东大埔茶阳镇的小学那边将烟叶卸到教室里面，他们卖给广东那边烟叶基本都在6元每斤左右，下面的几趟也都是这个价格，钱都是由广东的老板跟张某1结。第四次是2015年4月，拉了4万斤左右，驾驶员还是其跟李某4，这些烟叶都是卖给广东的老板，后面运的烟叶都是运到广东大埔县茶阳镇一个老板的烤房内。第五次也是2015年4月，拉了4万斤，驾驶员是喻某5跟其。其他的其记不住了，其只记得这5次，烟叶卖给广东老板的价格都是6元每斤。还有就是6月1日被你们警察抓到这次，其跟张某1每人出资50000元，收购烟叶用了89000元，烟叶大概有4万多斤，也是准备运给广东老板他们的，这批烟叶收购价格是2.5元/斤，卖给陈某1、丘某、邹某他们以前的价格都在6元-8元不等，这批烟叶的价格具体其并不清楚，张某1才知道，大概一斤5.3元左右。从他们卖烟叶给广东那三个老板到现在，总的大概卖了80万元的烟叶给他们，广东的老板把钱基本结清了，收到60多万元，还欠他们13000元没给他们。

烟叶都是从他们云南省曲靖市罗平县阿岗镇捏恰村的农户里面收购的，其中有王克住、白冲良，收购烟叶的价格每斤2元-2.8元左右。他们经营烟叶生意没有烟叶经营许可证、烟叶运输准运证、烟草部门的调拨单、发票。

【驾驶员参与情况】驾驶员有李某4、喻某5、还有一个跟喻某5一台车的驾驶员严某，那个人应该是喻某5请来的，其自己也是驾驶员，他们每次运烟叶李某4都有来，李某4是其请来的。喻某5是张某1请来的，帮他们运输了两次，第一次是4月份的时候，喻某5货车开到湖南时请了一个驾驶员，那个驾驶员也就是这次被你们抓的跟喻某5同车的那个驾驶员严某。第二次就是6月1日被你们警察抓到这次，也是喻某5跟严某帮他们运烟叶的，喻某5知道帮我们运输的是烟叶，严某应该是不知道的，因为第一次他是半路上车，第二次帮他们运输的时候他们烟叶都包装的很严实，所以他应该不知道。张某3是张某1的叔叔，他是帮他们开小车的驾驶员，每次他们都是小车在大货车的前面走，就是为了看下路上是否有交警拦车查车什么的，好为后面的货车安排路线和行程。

（3）被告人张某3的供述与辩解，证实2015年至今，其总的应该是帮张某1搬运烟叶5次，其主要负责帮张某1开他的小车，还有就是帮他们卸烟叶，每天200元，有时候一趟给其800元，有时候一趟给其700元。其第一次跟张某1、冯某2一起运输烟叶是运到广东大埔那边，具体地点其不太清楚，烟叶卸的地点是一个小学教室，其他情况其并不太清楚，因为其也只是帮张某1打工，其他有些事情他也没跟其说，第二次也是2015年3月份，其跟张某1、冯某2运输了烟叶到广东大埔，第三次是2015年4月份，第四次也是2015年4月份，具体时间其记不住，还有最后一次就是6月1日被你们警察抓到这一次。

（4）被告人李某4的供述与辩解，证实是冯某2叫其帮他和张某1运输烟叶的，其没有烟叶运输准运证。第一次是2015年3月份，具体时间其不记得，那一次其帮张某1、冯某2运输了19000斤货到永定下洋，到下洋以后，有人来把其的车开去卸货，具体开到那里去卸货其并不清楚，其当时也不知道这车上运输的是烟叶。其站在车旁边，感觉好像车上的货物有烟叶的味道，后来冯某2叫其把车钥匙交给张某1，他们自己叫人把货车开去卸货，货卸完以后张某1付了16000元的运输费给其。第二次也是2015年3月份，冯某2有跟其说运输的是烟叶，那一次其帮他们运输了2万斤烟叶到永定下洋，他们叫人把车开去卸烟叶完后张某1付了20000元运费给其；第三次是2015年4月份，其帮张某1、冯某2运输了2万斤烟叶到永定下洋，也是收到20000元运费；第四次也是2015年4月份，其帮张某1、冯某2运输了2万斤烟叶到永定下洋，卸完烟叶后，张某1付了20000元运费给其。最后一次就是被你们警察查获这一次，其车上运输的烟叶也是2万斤左右，说好的运输费用也是20000元，还没结算就被你们警察抓了。车牌号为云Ｄ×××××的红色解放牌大型汽车的原所有人为郭昌会，原车牌号码为云Ｄ×××××，过户日期为2015年5月中旬，是其哥哥李云宝去办理的，机动车所有人是其母亲简美焕，该车辆为其父亲李六周以其母亲名义购买的，其父亲及其哥哥均不知道其驾驶货车运输烟叶，其只是跟他们说车子用于拉货。

（5）被告人喻某5的供述与辩解，证实其一共帮张某1跟冯某2运输过2次烟叶。其有在“车e通”上发布车辆信息，第一次可能是冯某2的岳父在网上看到其发布的信息联系他的，第一次是2015年4月份，冯某2叫其帮他运输一些货到龙岩，他们装车的时候其看到他们装的是烟叶。其帮他们把烟叶运输到龙岩永定下洋后，他们就到宾馆休息了，然后有驾驶员过来把其车开去卸烟叶，具体开到哪里卸其也不是很清楚，烟叶有2万斤。其的车开回来后，张某1给了其2万元运输费用。第二次就是今年6月1日被你们警察抓到这一次，其帮张某1、冯某2运输了2万斤烟叶，也是准备龙岩永定下洋的，还没运到车跟烟叶就被你们警察抓了。这次其跟冯某2说好的运输费用也是2万元。严某是其请来的驾驶员，其每天给他100元工资，他并不清楚这运输的是不是烟叶，装卸烟叶的时候他没有在场。他总的也跟其来过两次，第一次也是跟其一起来的。其没有烟叶运输准运证。

运烟叶的赣Ｃ×××××号江淮重卡是其自己的，行驶证上写的是江西江龙集团蓝帆汽车租赁有限公司，因为其是向他们贷款七万元买的，贷款按1分的利息给他们作为车辆的管理费，至今仍欠他们的钱。

4、现场勘验、检查笔录及现场照片，证实

A、经侦查机关组织辨认：

（1）时间：2015年6月24日，辨认人：张某1，通过辨认，确认辨认照片组中7号（张某3）就是帮忙卸烟叶及驾驶贵Ｅ×××××白色轿车的驾驶员张某3。

（2）时间：2015年6月11日，辨认人：张某1，通过辨认，确认辨认照片组中4号（陈某2）就是在2014年7-8月份参与贩卖烟叶生意的陈某2。

（3）时间：2015年6月24日，辨认人：张某1，通过辨认，确认辨认照片组中4号（丘某）就是收购张某1和冯某2烟叶的广东老板丘某。

（4）时间：2015年6月24日，辨认人：张某1，通过辨认，确认辨认照片组中6号（邹某）就是收购张某1和冯某2烟叶的广东老板邹某。

（5）时间：2015年6月24日，辨认人：张某1，通过辨认，确认辨认照片组中10号（陈某1）就是收购张某1和冯某2烟叶的广东老板丘陈某1。

（6）时间：2015年6月24日，辨认人：张某1，通过辨认，确认辨认照片组中3号（冯某2）就是股东冯某2。

（7）时间：2015年6月24日，辨认人：张某1，通过辨认，确认辨认照片组中3号（李某4）就是云Ｄ×××××红色厢式货车驾驶员李某4。

（8）时间：2015年6月24日，辨认人：张某1，通过辨认，确认辨认照片组中2号（喻某5）就是赣Ｃ×××××蓝色厢式货车驾驶员喻某5。

（9）时间：2015年8月18日，辨认人：冯某2，通过辨认，确认辨认照片组中6号（王某2）就是冯某2收购烟叶的烟农王某2。

（10）时间：2015年6月24日，辨认人：冯某2，通过辨认，确认辨认照片组中5号（陈某1）就是向冯某2及张某1收购烟叶的广东老板陈某1。

（11）时间：2015年6月24日，辨认人：冯某2，通过辨认，确认辨认照片组中8号（李某4）就是云Ｄ×××××红色厢式货车驾驶员李某4。

（12）时间：2015年6月24日，辨认人：冯某2，通过辨认，确认辨认照片组中4号（严某）就是赣Ｃ×××××蓝色厢式货车驾驶员严某。

（13）时间：2015年6月24日，辨认人：冯某2，通过辨认，确认辨认照片组中1号（张某3）就是帮忙卸烟叶及驾驶贵Ｅ×××××白色轿车探路的驾驶员张某3。

（14）时间：2015年6月12日，辨认人：冯某2，通过辨认，确认辨认照片组中4号（陈某2）就是介绍张某1与广东老板认识的中间人。

（15）时间：2015年6月24日，辨认人：冯某2，通过辨认，确认辨认照片组中6号（邹某）就是收购张某1和冯某2烟叶的广东老板邹某。

（16）时间：2015年6月24日，辨认人：冯某2，通过辨认，确认辨认照片组中8号（张某1）就是合伙收购烟叶的张某1。

（17）时间：2015年6月24日，辨认人：冯某2，通过辨认，确认辨认照片组中5号（丘某）就是收购张某1和冯某2烟叶的广东老板丘某。

（18）时间：2015年6月24日，辨认人：李某4，通过辨认，确认辨认照片组中1号（冯某2）就是所查扣的烟叶老板冯某2。

（19）时间：2015年6月24日，辨认人：李某4，通过辨认，确认辨认照片组中8号（张某1）就是所查扣的烟叶老板张某1。

（20）时间：2015年6月24日，辨认人：李某4，通过辨认，确认辨认照片组中2号（张某3）就是帮忙卸烟叶及驾驶贵Ｅ×××××白色轿车探路的驾驶员张某3。

（21）时间：2015年6月24日，辨认人：喻某5，通过辨认，确认辨认照片组中6号（张某1）就是所查扣的烟叶老板张某1。

(22)时间：2015年6月24日，辨认人：喻某5，通过辨认，确认辨认照片组中7号（冯某2）就是所查扣的烟叶老板冯某2。

(23)时间：2015年8月17日，辨认人：陈某2，通过辨认，确认辨认照片组中4号（张某1）就是卖烟叶给陈某1的贵州老板张某1。

(24)时间：2015年8月17日，辨认人：陈某2，通过辨认，确认辨认照片组中5号（陈某1）就是广东大埔长治烟草收购站副站长陈某1。

(25)时间：2015年6月24日，辨认人：张某3，通过辨认，确认辨认照片组中4号（严某）就是赣Ｃ×××××蓝色厢式货车驾驶员严某。

(26)时间：2015年6月24日，辨认人：张某3，通过辨认，确认辨认照片组中8号（张某1）就是所查扣烟叶的老板张某1。

(27)时间：2015年6月24日，辨认人：张某3，通过辨认，确认辨认照片组中10号（喻某5）就是赣Ｃ×××××蓝色厢式货车驾驶员喻某5。

(28)时间：2015年6月24日，辨认人：张某3，通过辨认，确认辨认照片组中8号（李某4）就是云Ｄ×××××红色厢式货车驾驶员李某4。

(29)时间：2015年6月24日，辨认人：张某3，通过辨认，确认辨认照片组中5号（邹某）就是收购烟叶的广东老板邹某。

(30)时间：2015年6月24日，辨认人：张某3，通过辨认，确认辨认照片组中9号（陈某1）就是收购烟叶的广东老板陈某1。

（31）时间：2015年6月24日，辨认人：张某3，通过辨认，确认辨认照片组中2号（丘某）就是收购烟叶的广东老板丘某。

（32）时间：2015年6月24日，辨认人：张某3，通过辨认，确认辨认照片组中3号（冯某2）就是所查扣的烟叶老板冯某2。

（33）时间：2015年8月11日，辨认人：邹某，通过辨认，确认辨认照片组中2号（冯某2）就是每次与张某1一起运输烟叶到广东大埔的另外两名男子之一。

（34）时间：2015年8月11日，辨认人：邹某，通过辨认，确认辨认照片组中9号（张某3）就是每次与张某1一起运输烟叶到广东大埔的另外两名男子之一。

（35）时间：2015年8月11日，辨认人：陈某1，通过辨认，确认辨认照片组中4号（冯某2）就是每次与张某1一起运输烟叶到广东大埔的另外两名男子之一。

（36）时间：2015年8月11日，辨认人：陈某1，通过辨认，确认辨认照片组中5号（张某3）就是每次与张某1一起运输烟叶到广东大埔的另外两名男子之一。

（37）时间：2015年8月11日，辨认人：丘某，通过辨认，确认辨认照片组中6号（张某3）就是每次与张某1一起运输烟叶到广东大埔的另外两名男子之一。

（38）时间：2015年8月11日，辨认人：陈某1，通过辨认，确认辨认照片组中1号（冯某2）就是每次与张某1一起运输烟叶到广东大埔的另外两名男子之一。

（39）时间：2015年6月8日，辨认人：丘某，通过辨认，确认辨认照片组中3号（张某1）就是随载烟叶汽车来大埔长治的被告人张某1。

（40）时间：2015年6月8日，辨认人：邹某，通过辨认，确认辨认照片组中3号（张某1）就是随载烟叶汽车来大埔长治的被告人张某1。

（41）时间：2015年6月8日，辨认人：陈某1，通过辨认，确认辨认照片组中3号（张某1）就是随载烟叶汽车来大埔长治的被告人张某1。

B.现场勘验检查笔录、现场照片，证实查扣烟叶的卸货及过磅照片。

C、广东省大埔县烟草专卖局烟叶仓库二楼存放涉案烟叶的照片，证实被查获扣押的烟叶的存放情况。

一审法院认为

原判认为，公诉机关指控被告人张某1、冯某2违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品的重量及数额，有扣押在案的烟叶，各被告人在永定下洋的住宿记录、运输烟叶的车辆在高速公路的过磅记录及各被告人的供述和辩解、收购烟叶的丘某、陈某1等证人的证言证实，事实清楚，证据确实充分，应予认定。被告人张某1、冯某2非法买卖的烟叶，共计价值为1167121元；被告人张某3、李某4、喻某5明知他人实施非法经营行为，仍为其提供帮助，其中张某3参与5起，共计价值1124521元；被告人李某4参与5起，共计价值623346元；喻某5参与2起，共计价值263215元，五被告人的行为均已构成非法经营罪，情节特别严重。被告人冯某22014年在实施公诉机关指控的二起犯罪中，起辅助作用，应认定为从犯，对该二起犯罪依法应当从轻处罚；被告人张某3、李某4、喻某5在本案中起辅助作用，系从犯，依法应当减轻处罚。被告人冯某2、张某3、李某4、喻某5归案后，能如实供述犯罪事实，认罪态度较好，依法可以从轻处罚。被告人喻某5有悔罪表现，对其适用缓刑对所居住社区没有重大不良影响，依法可对其宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第四十五条、第四十七条、第六十一条、第六十二条、第六十三条第一款、第六十四条、第五十二条、第五十三条、第六十七第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第（一）项、第四条、第九条的规定，判决如下：一、被告人张某1犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币三十万元，上缴国库。二、被告人冯某2犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币二十五万元，上缴国库。三、被告人李某4犯非法经营罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币十五万元，上缴国库。四、被告人张某3犯非法经营罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币一万五千元，上缴国库。五、被告人喻某5犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币六万元，上缴国库。六、没收被告人喻某5的违法所得20000元；继续向被告人张某1、冯某2追缴违法所得358908元，向被告人张某3追缴违法所得3000元，向被告人李某4追缴违法所得76000元,予以没收，上缴国库。七、贵Ｅ×××××号长安牌小轿车系作案工具，予以没收，由扣押单位龙岩市公安局负责处理；云Ｄ×××××红色解放牌大型汽车由扣押单位龙岩市公安局负责归还机动车所有人简美焕，赣Ｃ×××××蓝色江淮牌大型汽车由扣押单位龙岩市公安局负责归还机动车所有人江西江龙集团蓝帆汽车融资租赁有限公司。八、龙岩市公安局扣押的涉案烟叶23392.1公斤、大埔县公安局扣押的涉案烟叶70318公斤予以没收，由以上二扣押单位负责处理。

二审请求情况

上诉人张某1的上诉理由及其辩护人的辩护意见：1、一审认定上诉人张某1于2014年期间及2015年3月至5月间非法经营103162.5公斤烟叶事实不清、证据不足；2、本案烟叶的收购价格可以查清，应以收购价格计算非法经营数额；3、本案社会危害较小，收购的是当地卖不出去的烟叶；4、2015年6月1日被公安机关抓获的两车烟叶应当认定为犯罪未遂；5、贵Ｅ×××××号长安牌小轿车不是作案工具，且不属于上诉人张某1所有，而属于李军军所有，不应没收。请二审依法改判。

上诉人冯某2的上诉理由：1、所买卖的烟叶是当地2013、2014年烟草部门收购后不要的，行为对社会的危害轻；2、系初犯，如实供述。请二审从轻改判。

上诉人李某4的上诉理由：1、第一次运输时不知道是烟叶；2、一审量刑过重；3、违法所得应扣除油钱和过路费。请二审依法改判。

上诉人张某3的上诉理由及其辩护人的辩护意见：1、一审认定上诉人张某3驾驶长安牌小轿车探路放风不符合事实。小轿车主要是为了两位老板张某1、冯某2乘坐方便、舒服；因路线固定，不需要探路，防交警抓超载也不是“放风”；上诉人张某3只是驾驶员，负责开车。2、一审认定上诉人张某3的涉案金额错误。按一审认定的事实，如以实际运输的价值计算，上诉人张某3犯罪金额为零；如以非法所得来追究刑事责任，上诉人张某3非法所得为3000元，不够立案标准；从作用分析，上诉人张某3未同谋非法经营烟叶，也没参与烟叶运输。《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》规定：“直接参与生产、销售假冒伪劣烟草制品或者销售假冒烟用注册商标的烟草制品或者直接参与非法经营烟草制品并在其中起主要作用的，应认定为共犯”。上诉人张某3起的作用很小，介于罪与非罪之间。另“探路放风”及卸货均不是非法经营罪法定的表现形式，上诉人张某3不应成为非法经营罪的共犯。事实上，上诉人张某3也是和李某4一起驾驶货车，只是最后一次中途驾驶小车，也应以其驾驶货车所载烟叶的价值来认定犯罪数额。3、上诉人张某3即使构成犯罪，其在共同犯罪中作用最小，充其量只是协助运输，又系初犯、偶犯，所受处罚也应最轻。请二审改判上诉人张某3缓刑。

龙岩市人民检察院检察员的出庭意见：一审法院认定作案工具贵Ｅ×××××号长安牌小轿车属于上诉人张某1所有错误，其余事实一审法院认定清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。公安机关扣押的贵Ｅ×××××号长安牌小轿车由法院依法处理，其余各项予以维持。

本院查明

二审经审理查明，原判除认定作案工具贵Ｅ×××××号长安牌小轿车属于上诉人张某1所有错误外，所认定的其他事实清楚，据以认定的证据，均系侦查机关依法收集，并经一审庭审质证，证据来源合法，内容客观、真实，能相互印证证明本案事实，本院均予以确认。

另查明，贵Ｅ×××××号长安牌小轿车属于上诉人张某1的配偶李军军所有。

认定上述事实的证据有：机动车注册登记表、车辆购置税完税证明、结婚证、李军军身份证复印件等。

对于上诉人张某1及其辩护人提出一审认定上诉人张某1于2014年期间及2015年3月至5月间非法经营103162.5公斤烟叶事实不清、证据不足的诉辩意见，经查：一审认定上诉人张某12014年期间收购烟叶6000多公斤，2015年3月至5月间收购烟叶70318公斤，有运输烟叶的车辆在高速公路的过磅记录、扣押在案的烟叶、各原审被告人的供述、收购烟叶的丘某、陈某1等证人的证言相互印证，足以证实。故该诉辩意见不能成立，不予采纳。

对于上诉人张某1及其辩护人提出应以烟叶收购价格计算非法经营数额的诉辩意见，经查：一审法院未按2014年度福建全省烤烟调拨平均基准价格33.14元/公斤计算非法经营数额，而是根据本案烟叶的实际销售价格每公斤12-16元就低按每公斤12元计算非法经营数额并无不当。故该诉辩意见不能成立，不予采纳。

对于上诉人张某1及其辩护人提出2015年6月1日被公安机关抓获的两车烟叶应当认定为犯罪未遂的诉辩意见，经查：烟叶的非法经营行为包括收购、运输、销售等行为，只要行为人实施其中的一种行为，就已侵害国家限制买卖物品和经营许可证的市场管理秩序，构成犯罪既遂，在该节事实中各原审被告人已完成收购行为，不属于犯罪未遂。故该诉辩意见不能成立，不予采纳。

对于上诉人张某1及其辩护人提出贵Ｅ×××××号长安牌小轿车不应没收的诉辩意见，经查：贵Ｅ×××××号长安牌小轿车属于案外人李军军所有，且无证据证实李军军明知上诉人张某1实施犯罪而向其提供该车，故贵Ｅ×××××号长安牌小轿车应归还机动车所有人李军军，该诉辩意见成立，予以采纳。

对于上诉人冯某2提出所买卖烟叶是当地2013、2014年烟草部门收购后不要的，行为对社会危害轻的上诉理由，经查，上诉人冯某2等人的行为已触犯刑罚，具有社会危害性。故该上诉理由不能成立，不予采纳。

对于上诉人李某4提出第一次运输时不知道是烟叶的上诉理由，经查：上诉人李某4供称运输时闻到烤烟的味道，冯某2供称李某4知道帮忙运输的是烟叶，上诉人李某4所收运费明显高于正常运费，综上，足以认定上诉人李某4第一次运输时知道是烟叶。故该上诉理由不能成立，不予采纳。

对于上诉人李某4提出违法所得应扣除油钱和过路费的上诉理由，经查：上诉人李某4所收取的运费系实施犯罪行为所得，均系违法所得。故该上诉理由不能成立，不予采纳。

对于上诉人张某3及其辩护人提出一审认定上诉人张某3驾驶长安牌小轿车探路放风不符合事实的诉辩意见，经查：上诉人张某1、冯某2、张某3的供述相互印证，足以证实张某3驾驶长安牌小轿车载张某1、冯某2探路放风。故该诉辩意见不能成立，不予采纳。

对于上诉人张某3及其辩护人提出上诉人张某3不构成非法经营罪的诉辩意见，经查：上诉人张某3驾驶小车载张某1、冯某2为后面运输烟叶的货车探路放风并帮忙卸烟叶，为张某1、冯某2非法经营烟叶犯罪提供帮助，构成非法经营罪的共犯。故该诉辩意见不能成立，不予采纳。

对于上诉人张某3及其辩护人提出一审认定上诉人张某3涉案金额错误的诉辩意见，经查：上诉人张某3驾驶小车载张某1、冯某2为运输烟叶的两辆货车探路放风并帮忙卸烟叶，两辆货车的烟叶价值应计入其犯罪数额；在案证据均证实在五次运输烟叶过程中，上诉人张某3均驾驶小车。故该诉辩意见不能成立，不予采纳。

本院认为

本院认为，上诉人张某1、冯某2违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，共计价值1167121元，扰乱市场秩序，其行为均已构成非法经营罪，情节特别严重；上诉人李某4、张某3、原审被告人喻某5明知张某1、冯某2实施非法经营行为，仍为其提供帮助，其中上诉人张某3参与5起，共计价值1124521元，上诉人李某4参与5起，共计价值623346元，原审被告人喻某5参与2起，共计价值263215元，其行为亦已构成非法经营罪，情节特别严重。原判认定原审被告人张某1、冯某2、李某4、张某3、喻某5犯非法经营罪的事实清楚、证据确实充分，根据各原审被告人的犯罪事实、性质、情节、社会危害程度所作出的判决除没收贵Ｅ×××××号长安牌小轿车不当外，其他判决定罪准确、量刑适当、审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第四十五条、第四十七条、第六十一条、第六十二条、第六十三条第一款、第六十四条、第五十二条、第五十三条、第六十七第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第（一）项、第四条、第九条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持龙岩市永定区人民法院（2016）闽0803刑初81号刑事判决第一、二、三、四、五、六、八项，即一、被告人张某1犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币三十万元（此款应于本判决生效后一个月内缴纳），上缴国库。二、被告人冯某2犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币二十五万元（此款应于本判决生效后一个月内缴纳），上缴国库。三、被告人李某4犯非法经营罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币十五万元，上缴国库。四、被告人张某3犯非法经营罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币一万五千元（此款应于本判决生效后一个月内缴纳），上缴国库。五、被告人喻某5犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币六万元（此款应于本判决生效之日缴纳），上缴国库。六、没收被告人喻某5的违法所得20000元；继续向被告人张某1、冯某2追缴违法所得358908元，向被告人张某3追缴违法所得3000元，向被告人李某4追缴违法所得76000元,予以没收，上缴国库。八、龙岩市公安局扣押的涉案烟叶23392.1公斤、大埔县公安局扣押的涉案烟叶70318公斤予以没收，由以上二扣押单位负责处理。

二、撤销龙岩市永定区人民法院（2016）闽0803刑初81号刑事判决第七项，即七、贵Ｅ×××××号长安牌小轿车系作案工具，予以没收，由扣押单位龙岩市公安局负责处理；云Ｄ×××××红色解放牌大型汽车由扣押单位龙岩市公安局负责归还机动车所有人简美焕，赣Ｃ×××××蓝色江淮牌大型汽车由扣押单位龙岩市公安局负责归还机动车所有人江西江龙集团蓝帆汽车融资租赁有限公司。

三、贵Ｅ×××××号长安牌小轿车由扣押单位龙岩市公安局负责归还机动车所有人李军军；云Ｄ×××××红色解放牌大型汽车由扣押单位龙岩市公安局负责归还机动车所有人简美焕；赣Ｃ×××××蓝色江淮牌大型汽车由扣押单位龙岩市公安局负责归还机动车所有人江西江龙集团蓝帆汽车融资租赁有限公司。

本判决为终审判决。

审判人员

审判长刘文福

审判员张武平

代理审判员黄金水

裁判日期

二〇一七年三月二十三日

书记员

书记员刘婷（代）