（2024）皖07刑终21号王某1刑事二审刑事判决书

王某1刑事二审刑事判决书

安徽省铜陵市中级人民法院

（2024）皖07刑终21号

2024年08月01日

案件概述

安徽省铜陵市义安区人民法院审理铜陵市义安区人民检察院指控原审被告人王某犯诈骗罪一案，于2023年12月20日作出（2023）皖0706刑初72号刑事判决。原审被告人王某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。安徽省铜陵市人民检察院指派检察员冯军、陈远友出庭履行职务。上诉人王某及其辩护人张勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原判认定：

2021年3月至9月期间，被告人王某2称帮助投资药品及卫生院医疗器械或以借钱投资药品、医疗器械为由，骗取多名被害人财物，合计人民币3373084元。具体事实如下：

1.2021年3月至9月期间，王某向同事宋某、许某谎称可投资蒙城县卫生院采购药品、医疗器械等事宜，让二人向其指定账户转账，宋、许基于前期有过类似投资且获利，遂表示同意。王某由此多次骗取许某转账钱款，合计2107672元，期间返款合计272112元，造成许某损失1835560元；王某多次骗取宋某转账钱款合计790270元，期间返款合计134736元，造成宋某损失655534元。王某将上述钱款实际占为己有，并未用于投资。

2.2021年8月，王某向同事陈某、钟某谎称可共同投资药品、蒙城县卫生院医疗器械等生意，且发送宋某、许某之前转账投资的截图及聊天记录，骗取二人信任，王某由此多次骗取陈某转账钱款合计232200元，期间返款30000元，陈某发现被骗要求退出，王某又退还40000元，造成陈某损失162200元。王某多次骗取钟某转账钱款合计286000元，期间返款合计84800元，造成钟某损失201200元。王某将上述钱款实际占为己有，并未用于投资。

3.2021年9月27日，王某向同事崔某谎称自己投资医疗器械缺钱，向其借钱并承诺会给好处费，且发送宋某、许某、陈某、钟某的转账截图及聊天记录，骗取其信任，王某由此骗取崔某向其转账102890元，王某将上述钱款实际占为己有，并未用于投资。

4.2021年5月至8月期间，被告人王某2称投资医疗器械等需借钱并承诺返利，骗取吴某向其多次转账及交付现金，合计人民币415700元。王某将上述钱款实际占为己有，并未用于投资。

2023年2月6日，王某被公安民警电话通知到案。

原判认定上述事实，有被告人王某的供述、被害人的陈述、微信聊天、转账截图、证人证言以及相关书证、视听资料、电子数据等证据在卷证实。

一审法院认为

原审法院认为，被告人王某虚构事实、隐瞒真相，以投资药品、医疗器械或以借款投资药品、医疗器械为由，取得多名被害人的信任，骗取并非法占有被害人钱款，达337万余元，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。被告人王某到案后，未如实供述犯罪事实，其行为不构成自首。被告人王某在看守所羁押期间总体表现优秀，酌情考虑。被告人王某给多名被害人造成的经济损失尚未挽回，依法责令全部退赔。扣押在案的手机，依法予以没收。案经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决：1.被告人王某犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年六个月；并处罚金人民币三十五万元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2023年2月7日起至2037年8月6日止；罚金限于判决生效后十日内缴纳至法院）；2.被告人王某的违法所得人民币三百三十七万三千零八十四元，责令退赔各被害人。扣押在案的手机，依法予以没收。

上诉人主张

上诉人王某提出：1.其接到公安机关电话传唤后，立即前往公安机关，并在第一次询问时，就主要犯罪经过向公安机关做了陈述，只是对于本案的性质不认为是诈骗。对于检察院补充起诉吴某被其诈骗的事实，公安机关和检察院未对其本人进行提审或询问；2.一审认定事实有误。其参与的是蒙城县乡镇卫生院新建门诊楼项目，属专款专用，与其参与的此次器械采购项目，不是一回事；刘某只发了产品参数给他，其具体跟医院对接，利用关系将蚌埠国药公司提供的参数挂到招标公示里，因蚌埠国药公司没有拿到产品销售权，不能参与该项目的投标工作，导致后来操作失败。其在投资流程上没有说谎，没有欺骗许某和宋某；3.王某1也说与其有约190万元的借款，与崔某、吴某一样，为什么对与崔某、吴某的借贷认定为诈骗，对于王某1的借贷没有认定为诈骗？4.其打到合肥徽药公司账户十多笔帐，没有相对应的证据证明系其诈骗得来的，一审认定诈骗金额有误；5.一审法院对其量刑过重，判处罚金35万元过高。

其辩护人认为：1.上诉人王某与宋某、许某等人系合伙关系，案涉医疗器械招标采购项目真实存在，王某在项目实施之前做了大量铺垫工作并花费了大量费用，并未虚构事实。案涉项目未能操作成功的原因在于宋某、许某另行寻找的代理商操作失败，且王某无非法占有的故意，其行为不符合诈骗的构成要件；2.一审认定事实不清。一审中侦查机关出具的关于王某农行卡上转入与转出的资金不符合逻辑，实际转入金额为200余万元，而转出金额达700余万元，存在重复计算；公诉机关关于王某将其农行卡上资金用于赌博的事实明显没有证据支撑；一审法院未查明资金去向，王某辩称大部分资金用于送礼确是事实。3.向吴某、崔某、陈某三人的借款行为属于民间借贷，不应认定为诈骗；4.即使认定王某构成诈骗罪，一审判决认定数额有误，部分款项应予扣减。王某通过1779号银行卡在2021年8月17日、2021年4月23日、2021年4月21日分别向宋某转账5000元、20000元、15000元，合计40000元；在2021年8月6日两次向许某合计转账20000元；王某通过微信向宋某付款30070元，向许某付款40100元。对于这些付款，一审既未查明核实亦未扣减；5.王某的行为构成自首，一审判决认定王某不构成自首错误；6.一审判决对王某量刑过重，应予调整.

铜陵市人民检察院出庭检察员发表出庭意见认为：

一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决刑罚适当，审判程序合法。

二、一审判决改变起诉的情况。一审判决支持了起诉书指控的事实和罪名。对于指控的诈骗金额354万余元，一审判决根据在案证据及庭审情况，对起诉书认定的部分被害人被诈骗数额中实际不属于被骗本金的部分从诈骗金额中扣除，已核减诈骗金额至337万余元。经审查认为，一审判决中上述改变起诉的情况是正确的。

三、关于上诉人的上诉理由。本案中，上诉人王某围绕借款纠纷不属于诈骗、王某有主动还款行为，主观上不具有非法占有故意以及犯罪金额、量刑畸重等方面提出了上诉意见。经审查认为，王某的上诉理由均不成立：1.关于涉案行为属借款纠纷不属于诈骗的上诉理由。首先，本案中，在案多名被害人陈述和证人证言证实，王某没有或不可能介入所谓医疗器械采购项目，王某捏造虚假借款事由，以投资医疗器械可获得高额回报骗取各被害人信任，存在骗的行为。其次，王某不具有归还借款能力。在所谓“借款”时，王某经济状况差，对外欠债，银行账户和个人名下房产被查封，其作为被执行人的案件正在执行阶段；王某所称医疗器械采购项目为假，且没有投资获利渠道以归还被害人欠款。王某客观上不具有归还借款能力，主观上认识到自己借款后将无法正常归还，会给各被害人造成经济损失。事实上，直至二审开庭也未归还各被害人全部借款，造成被害人巨额经济损失。再次，王某未将借款用于其借款时承诺或约定的投资医疗器械事由，也即借款行为不具有投资增值的可能性，借款真实去向为个人还债、使用，王某无归还借款真实意思，具有非法占有目的。最后，诈骗罪既评价行为也评价造成损害的结果，王某在借款时即具有诈骗的故意，事后造成借款无法偿还的客观事实，又表现积极还款、承诺还款，是造成被害人损失、诈骗罪既遂后的退赃承诺，不能否定诈骗罪的成立，不能因为行为人诈骗既遂后对被害人承诺积极还款就不认定诈骗罪。2.关于诈骗金额问题。一审判决根据在案证据，对能够清楚认定为利润或投资回报的部分、已经归还的部分、被害人陈述是现金但不能证明现金来源或做出合理解释的部分，均已经从指控的诈骗金额中核减，对辩护人提出的王某归还但未核减部分，没有在案证据佐证，依法不能再行核减。3.关于王某成立自首，量刑畸重的上诉意见。王某经公安机关电话通知到案，但到案后未能如实供述主要犯罪事实，不能认定为自首或坦白；其在审查起诉期间未签订认罪认罚具结书，当庭不认罪，不能适用认罪认罚从宽制度；在案件诉讼期间未能退赔退赃，一审法院根据其犯罪事实、金额、情节以及退赔退赃情况，依照量刑规范化指导意见，判决其有期徒刑十四年六个月，并处罚金人民币三十五万元是适当的。

综上，铜陵市人民检察院认为，上诉人王某以非法占有为目的，捏造事实骗取多人财物，数额特别巨大。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，判决刑罚适当，依法应予维持。

二审法院查明

经审理查明，二审查明的基本事实和证据与一审一致，但对王某1诈骗数额应扣减62000元。

二审法院认为

针对上诉人王某1及其辩护人提出的上诉理由、辩护意见，结合本案查明的事实和证据，综合评判如下：

关于王某1辩称其参与的是蒙城县乡镇卫生院新建门诊楼项目，属专款专用，与其参与的此次器械采购项目不是一回事；刘某只发了产品参数给他，其具体跟医院对接，利用关系将蚌埠国药公司提供的参数挂到招标公示里，因蚌埠国药公司没有拿到产品销售权，不能参与该项目的投标工作，导致后来操作失败。其在投资流程上没有说谎，没有欺骗许某花和宋某等事实问题。二审经核查，蒙城县卫生健康委员会孟营的证言证实：蒙城县新建卫生院医疗设备的招标、采购程序与蒙城县卫生院设备采购程序规定一样，都是需要医共体同意，层层审批的。卫健委、医共体、卫生院都是不参与的，都是委托第三方，和招标是切割的。铜陵市公安局义安分局刑事侦查大队出具的《关于王某1资金流水去向的说明》证实，经核查王某1流水中的对端账户，未发现有针对亳州蒙城具体从事医共体、对蒙城卫生院各院长及第三方招标公司的人员转账且无取现，上述证据与证人丁某、王某13、王某14、张某1、刘某、杨某、张某2的证言，被害人许某、宋某等人的陈述以及相关书证能够印证，证明蒙城县卫生院的医疗设备器械采购流程及本案涉及的设备器械采购过程及相关情况，王某1上诉所述其参与医疗设备器械采购情况，不仅与蒙城县卫生院的设备器械流程相互矛盾，与相关证人证言、被害人陈述亦相互矛盾，且无其他证据证实，故对其上述辩解意见，不予采纳。

关于王某1的辩护人认为王某1与宋某、许某等人系合伙关系，案涉医疗器械招标采购项目真实存在，王某1在项目实施之前做了大量铺垫工作并花费了大量费用，并未虚构事实。案涉项目未能操作成功的原因在于宋某、许某另行寻找的代理商操作失败，且王某1无非法占有的故意，其行为不符合诈骗的构成要件的辩护意见，经查，本案在案证据足以证明，王某1虚构了做医疗设备生意的事实，以投资周期短、回款快、高利润或者丰厚使用费为诱饵，取得被害人信任，在无偿还能力的情况下，骗取被害人的钱款，且将骗取的钱款并非用于医疗设备采购，造成被害人巨额经济损失，其非法占有的目的明显，其行为符合诈骗罪的构成要件。王某1的辩护人的上述辩护意见，与事实不符，不予支持。

关于王某1称其打到合肥徽药公司账户十多笔帐，没有相对应的证据证明系其诈骗得来的问题。经查，王某11的证言与被害人许某、宋某、钟某、陈某及通过反诈平台调取的合肥徽药医药科技有限公司的银行流水、王某11提供的王某1向其书写的《关于本人指定合肥徽药医药科技有限公司账户接收转款的说明》等书证能够印证，证实王某11将合肥徽药医药科技有限公司的对公账户1812********提供给王某1使用，在被害人将相关款项打入该账户后，王某11根据王某1的安排，将钱款转入王某1本人或指定的私人账户上。上述证据能够认定打到合肥徽药公司账户十多笔帐系王某1诈骗得来。王某1的上述辩解意见，与事实不符，不予支持。

关于王某1的辩护人认为王某1向吴某、崔某、陈某三人的借款行为是民间借贷，不构成诈骗的问题。经查，本案多名被害人陈述和证人证言证实，王某1没有或不可能介入所谓医疗器械采购项目，王某1捏造虚假借款事由，以投资医疗器械可获得高额回报骗取各被害人信任，且王某1经济状况差，对外欠债，银行账户和个人名下房产被查封，其作为被执行人的案件正在执行阶段，客观上不具有归还借款能力。且王某1未将借款用于其借款时承诺或约定的投资医疗器械事由，借款真实去向为个人还债、使用，无归还借款真实意思，主观上具有非法占有目的，其行为不属于民间借贷，已经构成诈骗罪。王某1的辩护人上述辩护意见不能成立，不予支持。

关于王某1称王某11也说与其有约190万元的借款，与崔某、吴某一样，为什么对与崔某、吴某的借贷认定为诈骗，对于王某11的借贷没有认定为诈骗的问题。本案在案证据足以认定王某1以非法占有为目的骗取崔某、吴某钱财的行为构成诈骗罪，而非民间借贷。至于王某1与王某11之间的借款，不影响本案中王某1诈骗崔某、吴某钱财的事实认定。

关于王某1的辩护人提出关于王某1农行卡上转入与转出的资金不符合逻辑，存在重复计算的问题。经查，根据王某1的供述，结合本案受害人陈述以及证人王某11的证言及公安机关出具的《情况说明》等相关书证，王某1农行卡上受害人实际转入金额为200余万元，而转出金额达700余万元，不排除王某1有其他经济往来，故不能认定王某1农行卡上转入与转出的资金不符合逻辑，存在重复计算。王某1的辩护人的上述辩护意见不能成立，不予支持。

关于王某1的辩护人提出一审判决认定王某1诈骗数额有误，部分款项应予扣减的问题。经查：1.对于王某1通过1779号银行卡在2021年8月17日、2021年4月23日、2021年4月21日分别向宋某转账5000元、20000元、15000元，根据电子数据核对，结合宋某的谈话，能够认定该40000元系王某1尾号1779银行卡归还宋某的钱款，应予以扣除，否则构成重复计算；2.对于在2021年8月6日两次向许某合计转账20000元，根据电子数据核对，结合许某的谈话，能够认定该20000元系王某1归还许某的钱款，应予以扣除；3.关于王某1通过微信向宋某付款30070元，经电子数据核对，结合宋某的谈话，能够认定该30070元系其他用途，与本案诈骗数额无关，不应予以扣除；4.关于王某1向许某付款40100元，经电子数据核对，结合许某的谈话，能够认定该40100元跟许某被诈骗的数额无关，不应予以扣减；5.另经电子数据核实，结合宋某的谈话，能够认定王某1微信转给宋某的2000元，也应予以扣除。综上，一审判决对王某1诈骗的数额认定确实有误，故二审予以纠正，对王某1的诈骗数额依法扣减62000元。

另根据侦查机关出具的情况说明，结合相关电子数据，能够认定，王某1将所骗去的钱款，分一千多笔转入全国不同地区、不同人员一千余人账户中，侦查人员随机抽取王某1作案时账户在2021年3月份至2021年12月份的流水对端账户（王某1转给对方），均因涉赌、涉诈被全国多地公安机关止付、冻结。另，王某1辩称大部分资金用于送礼，无相应证据证实。

关于王某1的行为是否构成自首和立功。经查，王某1经公安机关电话通知到案，但到案后未能如实供述主要犯罪事实，并非对行为性质的辩解，故其行为不能认定为自首；本案二审中，未发现被反映人涉嫌职务犯罪问题。王某1的行为不符合刑法以及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》等相关司法解释关于立功的认定条件，其行为不构成立功。

关于检察院在补充侦查吴某被其诈骗的事实时，公安机关和检察院未对其本人进行提审或讯问的问题，铜陵市义安区人民检察院出具的《情况说明》表明，义安区检察院经补充侦查，认为在案现有补充证据已经达到确实、充分的程度，考虑到王某1对全案始终未承认诈骗性质，未就该起事实对王某1再次提审讯问。对此，相关法律没有明确要求，且在本案一、二审期间，对该起补充起诉王某1诈骗吴志详的事实，已经充分保障了王某1及其辩护人的辩护权。

关于王某1及其辩护人认为一审法院对王某1量刑过重，判处罚金35万元过高的问题，经查，王某1对主要犯罪事实不如实交代，在审查起诉期间未签订认罪认罚具结书，当庭不认罪，不能适用认罪认罚从宽制度；在案件诉讼期间未能退赔退赃，一审法院根据其犯罪事实、金额、情节以及退赔退赃情况，依照量刑规范化指导意见，判决其有期徒刑十四年六个月，并处罚金人民币三十五万元。鉴于二审经核实，对其诈骗数额依法扣减62000元，故对其量刑予以适当调整。

本院认为，被告人王某1虚构事实、隐瞒真相，以投资药品、医疗器械或以借款投资药品、医疗器械为由，取得多名被害人的信任，骗取并非法占有被害人钱款，达3311084元，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。原判认定基本事实清楚，证据确实、充分，但应扣减诈骗数额62000元，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销某人民法院3某第2号刑事判决；

二、上诉人王某1犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年零四个月，并处罚金人民币三十五万元；

（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2023年2月7日起至2037年6月6日止；罚金限于判决生效后十日内缴纳）。

三、上诉人王某1的违法所得人民币三百三十一万一千零八十四元，责令退赔各被害人。扣押在案的手机，依法予以没收。

本判决为终审判决。

审判人员

审判长黄冬松

审判员陈晶

审判员吴璨

二〇二四年八月一日

法官助理韩冬

书记员任峥