（2021）赣11刑终14号开设赌场二审刑事判决书

案  由    开设赌场    

案  号    （2021）赣11刑终14号    

江西省鄱阳县人民法院审理江西省鄱阳县人民检察院指控原审被告人李某某1、洪某某2、王某3犯开设赌场罪一案，于2020年10月29日作出（2020）赣1128刑初84号刑事判决。原审被告人李某某1、王某3不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2021年3月10日公开开庭审理了本案，江西省上饶市人民检察院指派检察员黄喜春出庭履行职务。上诉人李某某1及其辩护人邹邦律师、上诉人王某3及其辩护人万红星律师均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原判决认定，2017年上半年，被告人李某某1与北京在线途游科技有限公司合作开发“优乐鄱阳麻将”游戏软件，该软件有“翻精麻将”、“跑得快”等四种游戏，具有局局结算输赢分数的特性。被告人李某某1是“优乐鄱阳麻将”游戏软件总代理，以每张房卡0.2元价格支付北京在线途游科技有限公司软件房卡费，而李某某1以每张房卡1元以下不等价格销售给玩家。2017年底，被告人李某某1为了增加软件房卡的销量，便于玩家随时可以找人打麻将，与北京在线途游科技有限公司将“优乐鄱阳麻将”游戏软件升级，推出亲友圈功能，亲友圈可容纳500人。被告人李某某1以每张房卡0.27-0.33元不等的价格将“优乐鄱阳麻将”软件房卡销售给洪某某2、王某3等分代理，从中赚取房卡费差价。其中收取被告人洪某某2房卡费144,000元；收取被告人王某3房卡费13,500元。

2017年6月16日，被告人洪某某2向被告人李某某1申请“优乐鄱阳麻将”游戏软件的分代理，被告人洪某某2以1000元购买3700张房卡的代理价从李某某1处购买房卡。2017年6月16日至2018年6月左右，被告人洪某某2以转卖房卡给玩家，然后由玩家组织人员进行“翻精麻将”赌博；2018年6月至2019年2月18日，被告人洪某某2开始利用“优乐鄱阳麻将”软件中的亲友圈，先后建立“一元一粒”、“两元一粒”的微信群，将群友拉进“优乐鄱阳麻将”亲友圈进行赌博，参赌人员每打完一大局（12小局）麻将后，系统会自动结算输赢分数，输钱的一方就会把钱通过微信转给被告人洪某某2，然后被告人洪某某2扣除4元~5元不等的房卡费后，将剩余赌资通过微信转给赢钱的一方。2018年6月至2019年2月，被告人洪某某2组织不特定人员在“优乐鄱阳麻将”软件中进行“翻精麻将”赌博，接受×××个微信转账赌资2727350元，扣除房卡费后，转入×××个微信赌资2503470元，从中收取房卡费223880元。其中被告人洪某某2支付李某某1购买房卡费144000元，获利79880元。

2018年11月，被告人王某3向被告人李某某1申请“优乐鄱阳麻将”分代理，被告人王某3以1,000元购买3700张房卡的代理价从李某某1处购买房卡。被告人王某3组建“两元一粒”的微信群，并将亲朋好友陆续拉进微信群，之后微信群内的群友就可以不定时的在王某3“优乐鄱阳麻将”软件建立的“亲友圈”内寻找在线玩家玩“翻精麻将”，王某3通过微信收取赢钱一方每大局（八小局）3元的房卡费。2018年11月至2019年3月，被告人王某3通过组织不特定人员在“优乐鄱阳麻将”软件玩“翻精麻将”，共计人员123人，从中收取房卡费31,874元。其中被告人王某3支付李某某1房卡费13,500元，获利18,374元。

2019年3月1日，被告人李某某1在其位于鄱阳县滨州路阳光花苑的家中被鄱阳县公安局高家岭派出所民警传唤到案；2019年2月18日，鄱阳县公安局高家岭派出所的民警以取快递的名义将洪某某2后叫出，随后持传唤证将被告人洪某某2传唤到案；2019年3月5日，被告人王某3经鄱阳县司法局副局长操国平通知后，主动到鄱阳县公安局高家岭派出所接受询问。

案发后，鄱阳县公安局暂扣被告人李某某1上缴的涉案款共计人民币40万元；鄱阳县公安局暂扣被告人洪某某2上缴的涉案款共计人民币16万元；鄱阳县公安局暂扣被告人王某3上缴的涉案款共计人民币2.6万元。

原判认为，被告人李某某1、洪某某2、王某3以营利为目的，利用“优乐鄱阳麻将”App，在微信上组织不特定的人进行赌博，从中获利，其行为均构成开设赌场罪，公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以开设赌场罪追究其三人刑事责任。被告人李某某1分别与洪某某2、王某3构成共同犯罪，在共同犯罪中所起作用相当，不区分主从犯。其中，被告人李某某1的非法获利达157,500元，属情节严重。

被告人李某某1被抓获归案后，拒不认罪，不构成坦白。对被告人李某某1及其辩护人所提被告人李某某1系主动到案，应认定具有自首情节的意见，不予采纳。被告人李某某1主动退缴违法所得，可酌情从轻处罚。被告人李某某1在公安机关签署认罪认罚具结书时，公诉机关没有通知辩护人到场，程序违法，鉴于被告人李某某1当庭对该认罪认罚具结书不予认可，本院亦不予认可。

被告人洪某某2被抓获到案后，如实供述自己罪行，当庭对主要犯罪事实亦供认不讳，系坦白，依法可以从轻处罚。对被告人洪某某2所提其系主动到案，应认定具有自首情节的意见，不予采纳。被告人洪某某2主动退缴违法所得，可酌情从轻处罚。公诉机关所提以开设赌场罪判处被告人洪某某2有期徒刑一年，并处罚金的量刑建议，无明显不当，本院予以采纳。

被告人王某3主动投案后如实供述自己的罪行，且当庭认罪，系自首，依法可以从轻或减轻处罚。被告人王某3主动退缴违法所得，可酌情从轻处罚。鉴于被告人王某3具有自首情节，系初犯，犯罪情节较轻，主动退赃并预缴罚金，具有悔罪表现，且经社区矫正部门调查评估，适用缓刑对所居住的社区没有重大不良影响，故决定对被告人王某3从轻处罚，并宣告缓刑。对被告人王某3的辩护人所提被告人王某3具有多个法定、酌定从轻处罚情节的辩护意见，予以采纳。对辩护人所提的其他意见，不予采纳。

综上，根据被告人李某某1、洪某某2、王某3的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，并经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条第一款之规定，判决如下：一、被告人李某某1犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元。二、被告人洪某某2犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币八万元。三、被告人王某3犯开设赌场罪，判处拘役三个月，缓刑六个月，并处罚金人民币三万元。四、被告人李某某1在公安机关缴纳的暂扣款40万元，予以没收，由暂扣机关（鄱阳县公安局）予以没收，上缴国库。五、被告人洪某某2在公安机关缴纳的暂扣款16万元，对于属于其违法所得的部分79,880元，予以没收，由暂扣机关（鄱阳县公安局）予以没收，上缴国库；超出部分，由暂扣机关（鄱阳县公安局）依法处理。六、被告人王某3在公安机关缴纳的暂扣款2.6万元，对于属于其违法所得的部分18,374元，予以没收，由暂扣机关（鄱阳县公安局）予以没收，上缴国库；超出部分，由暂扣机关（鄱阳县公安局）依法处理。

上诉人李某某1及其辩护人提出，（一）原审判决认定上诉人系共同犯罪的事实认定错误。1、上诉人对群主利用游戏赌博的行为均不知情。2、上诉人没有为涉案“微信群”及群主提供过任何服务或者帮助。3、上诉人发行房卡系商事行为，其他游戏种类并未发现有赌博的行为。涉案软件相当于线上棋牌室，房卡费性质属于游戏平台使用费，依法属于合法收入。（二）认定金额错误。原审法院认定上诉人李某某1获利157,500元，即使按原审法院的逻辑，也应从上诉人李某某1明知被告人洪某某2赌博开始时计算获利，同时还应当扣除成本，从洪某某2处获利实际不到2.88万元。暂扣款40万元明显多于违法所得，多余部分应当返回。（三）“优乐棋牌游戏”只是纯粹的娱乐游戏，打击赌博指的是打击赌博行为，并非打击被利用的赌博工具。上诉人主观上没有利用该软件组织赌博活动的主观故意，客观上也没有实施将该软件作为赌博活动工具的行为。请求二审法院改判上诉人无罪。

上诉人王某3及其辩护人提出，1、上诉人的行为不构成开设赌场罪。参加上诉人微信亲友圈的人员具有特定性，输赢金额具有小额性，原审将3的倍数红包的金额及人员认定为获利和参赌人员不客观。2、即便司法机关确认上诉人的行为构成犯罪，上诉人具有诸多从轻减轻处罚的情节，完全可以对上诉人免予刑事处罚，一审法院量刑畸重。上诉认具有立功情节、自首情节、认罪认罚，且为从犯。

本院经审理查明，二审查明的事实与原审判决一致。

另查明，上诉人王某3归案后于2019年3月5日第一次接受公安机关讯问时，向公安机关提供了犯罪嫌疑人占蕾的违法犯罪线索，后经公安查证属实。

证明前述事实的证据有：

（一）书证

1、归案情况说明，证明：2019年2月18日，鄱阳县公安局高家岭派出所的民警以取快递的名义将洪某某2后叫出，随后持传唤证将被告人洪某某2传唤到案；2019年3月5日，被告人王某3经鄱阳县司法局副局长操国平通知后，主动到鄱阳县公安局高家岭派出所接受询问。

2、常住人口信息表、前科证明，证明：上诉人李某某1出生于1982年9月29日；原审被告人洪某某2出生于1974年5月3日；上诉人王某3出生于1984年7月20日。均已达到刑事责任年龄，均未发现有违法犯罪记录。

3、上诉人李某某1的手机截图照片，证明：（1）上诉人李某某1的“荣耀手机”里的微信号为：×××，微信昵称为：优乐客服777。（2）“优乐鄱阳麻将”的代理商进价表：充300元600张，赠送300张；充500元1000张，赠送700张；1000元2000张，赠送1700张。（3）“优乐鄱阳麻将”的房卡售价表：1元1张；10元10张，赠送2张；50元50张，赠送15张；100元100张，赠送40张；200元200张，赠送100张。（4）与上诉人李某某1对接业务的在线途游（北京）科技有限公司的员工的微信号为：×××，微信昵称为：碎花。

4、证人余某的手机照片截图，证明：（1）原审被告人洪某某2有三个微信号，一个微信名称为：冷；一个微信名称为：冷《1ｅｇｅ》；还有一个微信号为：×××，微信名称为：冷小号。（2）证人余某进入的优乐鄱阳麻将亲友圈的亲友群名称：麻将1群一，亲友圈ＩＤ：708339，管理员微信：×××，亲友圈成员225人。

5、扣押原审被告人洪某某2手机的清单（附：扣押物品照片及微信、支付宝转账记录）及手机照片截图，证明：（1）原审被告人洪某某2使用的ｖｉｖｏ手机装有“优乐鄱阳麻将”软件，且有两个微信号，一个微信号为：×××，微信昵称为：冷；另一个微信号为：×××，微信昵称为：冷小号。建有两个群，一个微信群名为“娱乐休闲群1”，另一个微信群名为“空闲娱乐聊天《二》群亲友圈165975”。（2）原审被告人洪某某2在“优乐鄱阳麻将”软件中创建有两个亲友圈，一个为二元群亲友圈165975，另一个为一元群亲友圈708339。（3）原审被告人洪某某2的收取标准：一元群亲友圈708339推出20局以上奖励10元，30局以上奖励15元，40局以上奖励20元，赢家88、188、288数字每个奖励10元。房费12局的大赢家50里以上5元，50里以下的4元，10里以内不用房费；二元群亲友圈165975推出20局以上奖励10元，30局以上奖励15元，40局以上奖励20元，赢家88、188、288数字每个奖励10元。房费12局的大赢家30里以上5元，30里以下的4元，5里以内不用房费。

6、扣押上诉人王某3手机的清单（附：扣押物品照片及微信、支付宝转账记录）及手机照片截图，证明：（1）上诉人王某3使用的ＩＰｈｏｎｅ7ｐｌｕｓ粉红色的手机上装有“优乐鄱阳麻将”软件，其微信号为：×××，微信昵称为：凡扣扣ｃｉｕｍ，支付宝账号：158××××＊＊00，支付宝昵称为：娜娜。（2）上诉人王某3通过支付宝向名为“优乐客服777”的支付宝账号共发生10笔资金往来，分别是：2019年1月31日转其3000元，2019年1月24日、1月15日、1月2日分别转其1000元，2018年12月27日、12月17日、12月8日、11月30日、11月22日、11月16日分别转其1000元。这10笔转账共计12000元。（3）上诉人王某3通过微信于2018年11月3日转了一笔500元、11月6日转了一笔1000元给名为“优乐客服777”的微信号，这2笔共计1500元钱。（4）上诉人王某3通过微信组织人员打麻将，且其创建的亲友圈号221192。

7、洪玲玲个人全部微信账号查询信息表，证明：原审被告人洪某某2的女儿洪玲玲的身份信息一共绑定了四个微信号，分别为ｆｅｎｇｇｅ5305；Ｈ369483466；ｗｘｉｄ-37ｎ5ｓｈｓｒ41ｈ522；×××。原审被告人洪某某2的身份信息一共绑定了五个微信号，分别为：ＨＸＦ99552；ｌｅｎｇｇｅ6066；×××；ｗｘｉｄ-ｈ93ｇｄｌ-ｐ3ｎ8ｊｘ22；×××。

8、有关上诉人李某某1的交易明细表证明（附调取证据材料通知书），证明：（1）2017年5月19日至2019年2月27日，上诉人李某某1分别通过支付宝（账号：ｗｅｉ×××＠163.ｃｏｍ）转给江西一七游科技有限公司合计1740000元；通过支付宝（账号：17×××13）转给江西一七游科技有限公司合计1050000元；通过自己尾号为9145的上饶银行卡转账给高菊姿和赖霜共计420000元用于购买房卡；使用魏某尾号为“6991”的银行卡转给郑玉鹤30000元用于购买房卡。合计转账支出324万元，亦即上诉人李某某1通过支付宝、银行卡共计转账3240000元给在线途游（北京）科技有限公司用于购买房卡。（2）上诉人李某某1所使用的五个微信号（微信号分别为：×××、×××、×××、×××、×××）的名下共有254个分代理，这254个分代理微信转账至上诉人李某某1共计3016622元；分代理支付宝转账至上诉人李某某1支付宝（账号17×××13）共1357笔，共计1025210元。上诉人李某某1共收取分代理4041832元。（3）2018年4月1日至2018年12月8日，上诉人李某某1通过其母亲曹某尾号为8529的上饶银行卡共转42笔给其妻子魏某尾号为6991的上饶银行卡中，共计1457239元。

9、有关原审被告人洪某某2的交易明细表证明（卷二Ｐ46-87），证明：（1）2017年6月16日至2018年11月8日，原审被告人洪某某2使用微信号×××、×××转账给李某某1所使用的微信号×××、×××、×××共计99000元。其中：2018年6月份之前共计转账支出54000元，2018年6月份之后共计转账支出45000元（其中2018年6月3日至2018年9月25日共转了26笔1000元，2018年9月29日至2018年11月8日转了19笔1000元）。（2）原审被告人洪某某2ｖｉｖｏ手机内现有麻将好友微信号及输赢情况汇总：共有麻将好友微信号×××个，进账共计2503470.96元，出账共计2727350.10元，收取房费金额共计223879.14元。即原审被告人洪某某2从中合计毛利润约223879.14元。

10、有关上诉人王某3的交易明细表证明（附调取证据材料通知书），证明：（1）上诉人王某3的支付宝账号158××××2200于2019年1月31日转出3000元，2019年1月24日、1月15日、1月2日、2018年12月27日、12月17日、12月8日、11月30日、11月22日、11月16日分别转出1000元，共十笔转账支出共计12000元给名称为“曹某”的收款方。（2）上诉人王某3的微信号×××分别于2018年11月3日转出500元、11月6日转出1000元，共两笔转账支出共计1500元给微信号为×××的账户。（3）2018年11月3日至2019年3月4日，上诉人王某3的微信号为×××，一共微信进账3676笔，共计90131.936元。其中51元以下且是3的倍数的微信进账共有2998笔，共计38874元。

11、缴纳凭证，证明：（1）上诉人李某某1于2019年3月5日没收款缴纳300,000元，于2019年3月21日保证金缴纳3,000元，于2019年3月28日暂扣款缴纳100,000元。（2）上诉人洪某某2于2019年3月14日保证金缴纳20,000元，于2019年3月13日暂扣款缴纳160,000元。（3）上诉人王某3于2019年3月8日没收款缴纳26,000元，于2019年3月7日保证金缴纳30,000元。

12、营业执照，证明：名称是在线途游（北京）科技有限公司；营业期限是2013年2月25日至2033年2月24日；经营范围是软件开发等。

13、2018年11月1日至2019年3月4日，在王某3处参赌人员微信号集合表，证明：王某3创建的微信赌博群内的123个人参与赌博。

14、鄱阳县公安局出具的《关于2020年11月3日我所开具的＜犯罪嫌疑人王某3提供线索的有关说明＞证明的补充说明》、《关于犯罪嫌疑人王某3提供线索的有关说明》、《立案决定书》、讯问笔录两份，证明：上诉人王某3在2019年3月5日第一次接受讯问时，向公安机关提供了占蕾的违法犯罪线索，后经公安查证属实，以占蕾开设赌场案予以刑事立案。

15、《情况说明》，证明：1、“优乐鄱阳麻将”App在本案案发后，因无法通过向上诉人李某某1购买房卡，该软件处于瘫痪状态，后被软件的开发公司关停。2、因涉案软件已经关停，公安机关无法查询到各分代理的详细消耗房卡数量。3、“吹牛”App为一款带聊天、发红包等功能的软件，因微信软件监控较严，上诉人李某某1推荐各分代理使用该监管较松的软件进行转账，规避频繁转账而被封号封群的风险。

（二）证人证言

1、证人魏某的证言，证明：（1）2017年上半年，李某某1是其老公，李某某1是“优乐鄱阳麻将”总代理，李某某1就低价从这家公司手中购买游戏所要消费的房卡，然后李某某1又稍微加点价钱，最终把房卡卖给在“优乐鄱阳麻将”这个软件里玩游戏的玩家。玩家在“优乐鄱阳麻将”中打很小的麻将，也就是五毛或是一元钱一粒，打完一局后，他们就会进行结账。（2）李某某1运营这个软件所赚的钱都存在了他妈妈曹某名下尾号为8529的上饶银行卡里，然后李某某1再通过手机银行将钱转至其尾号为6991的上饶银行卡里。2018年李某某1还购买了一辆现代途胜轿车，当时首付了ｌ0万元，后面陆续还贷了四五万元。另外魏某还买了一部分上饶银行的理财产品，另外一部分还拿给了李某某1出去做了生意。李某某1通过曹某尾号为8529的银行卡共转了42笔，共计146万元。

2、证人余某的证言，证明：（1）2018年11月份左右，其不知道是谁将我拉入了一个叫：“休闲娱乐”的微信群，进入群后，群主（账号名称：冷）就发了一个通知，通知大概的意思就是提供一个打麻将的软件，通过麻将的软件里面打麻将，打麻将的赢家，赢了50元以上需要交5元房间费给群主，赢了50元至10元之间的需要交4元钱的房间费，10元以下的不需要交房间费，其出于好奇，就下载了一个软件玩下，软件下载好了之后，群主就会在群里发一个亲友圈号（ＩＤ：708339），其通过优乐鄱阳麻将的软件加了这个亲友圈，亲友圈内有许多在线等待打麻将的人，其随便点了个打麻将的人进去，就和对方打，一般都是打8局、12局的，其不记得当时打的是哪种，但其打了一把玩了几局结束后，就针对这几局的输赢进行结账，结账其输了224元，其就通过亲友圈的群主微信号转钱给微信号：×××，微信名称：冷小号的群主。群主扣除房费后，将剩余的钱发给赢了的一方。（2）休闲娱乐的微信群我退掉了，进入了优乐鄱阳麻将软件就不需要这个群了，但我加了群主的微信号。群主是一个叫冷的人，有三个微信号，分别是：一、微信号：×××，微信名称：冷。二、微信号：×××，微信名称：冷《1ｅｇｅ》。三、微信号：×××，微信名称：冷小号。

3、证人邓某的证言，证明：（1）其是王某3老公的妹妹，其以前的微信号是：189××××0532．微信昵称是：晨，那个微信我现在没用了。王某3的微信号：×××，微信昵称：Ｗ。（2）王某3通过微信群组织人员打麻将，当时其在群里，群主是王某3，现在那个群解散了。王某3组织人员打麻将的微信名称其记不清了。进群的时候，群里有十几个人，其中其姑姑和姐夫在群里，还有一些是王某3的亲戚和朋友，其不是很熟悉，胡某也在群里。（3）王某3没有在群里制定打麻将的规则，大家自己在群里约人打麻将的。通过一款叫“优乐鄱阳麻将”的软件，里面有一款“翻精麻将”的游戏，进入游戏后，如果要创建房间，就会消耗房卡，系统每天会赠送房卡（5到10张），创建了房间后，就会获得一个六位数的房问号，其他玩家只要进入同一款游戏，输入对应的房间号，那么这几个玩家就可以开始游戏了。后来王某3开通了亲友圈的功能，把大家都拉进了他的亲友圈，大家进入游戏后，打开亲友圈，就进入了王某3的亲友圈，在王某3的亲友圈里打麻将，消耗的是王某3的房卡，每局游戏过后，系统会自动算出玩家的输赢分数，然后参与的玩家就根据系统算出的分数，利用微信、支付宝进行线下付款。其一般打一元或两元一里的麻将，每局的输赢在几十元。其都是和认识的人打麻将，互相都加了微信好友，其每次打麻将结束都是通过微信的方式直接转账给对方。房费由赢钱的人支付，并且是赢了ｌ0元以上才会支付，赢了10元以下的不用支付房费，收1元一局或3元一局，其都是通过微信转账的方式支付给王某3的。

4、证人胡某的证言（附手机照片截图），证明：（1）其是王某3的朋友，其微信号：×××，微信昵称：龙。王某3的微信号：×××，微信昵称：Ｗ。（2）王某3通过微信群组织人员打麻将，群主是王某3，王某3告诉其这个群是聊天打麻将的娱乐群。王某3没有在群里制定打麻将的规则，大家自己在群里联系人打麻将的。当时其进群的时候，群里大概有七八个人，是王某3的亲戚（王某3的阿姨，妹妹，婶娘）和几个玩得好的朋友，都互相认识的，邓某也是其中，她是王某3的妹妹。（3）是通过一款叫“优乐鄱阳麻将”的软件，里面有一款“翻精麻将”的游戏，进入游戏后，如果要创建房间，就会消耗房卡，系统每天会赠送房卡，创建了房间后，就会获得一个六位数的房间号，其他玩家只要进入同一款游戏，输入对应的房间号，那么这几个玩家就可以开始游戏了。每局游戏过后，系统会自动算出玩家的输赢分数，然后参与的玩家就根据系统算出的分数，利用微信、支付宝进行线下付款。王某3的“麻将群”里一般是打一元或两元一里的麻将，每局的输赢在几十元。自己从来没有购买过房卡，开始是通过系统赠送的房卡开房间，后来通过王某3开通的亲友圈功能打麻将，消耗的房卡都是王某3的，就时不时地给王某3十几二十元钱，作为房费。

（三）同案行为人李建良的供述，证明：（1）我记得是2016年下半年，其和李某某1达成了初步的合作意愿，把优乐鄱阳麻将给开发出来。李某某1负责在鄱阳收集麻将的玩法，收集好后，就要发给张龙春和刘小龙，以便公司开发编程。因为鄱阳麻将的玩法很复杂，因此一直到了2017年1月份左右，“优乐鄱阳麻将”才被开发出来，并正式推向市场。优乐鄱阳麻将是一款可以使玩家随时随地和不认识或认识的玩家一起手机上打鄱阳本地麻将的一款手机软件。而玩家只要在软件上打麻将，就会消耗游戏中的“房卡”，而途游公司和李某某1就是通过售卖房卡而盈利的。软件开发出来后，李某某1就和张龙春、刘小龙两人商量了合作的模式，当时达成的意见是李某某1从途游公司以两毛以内一张房卡的价格进货，然后李某某1再将房卡卖到玩家手中，据其所知，优乐鄱阳麻将最终每张房卡卖到玩家手中的价格在一元以内。（2）“江西一七游戏科技有限公司”于2014年9月份成立，是途游公司的分公司。2017年“优乐鄱阳麻将”、“优乐抚州麻将”、“优乐江西麻将”先后运营后，途游公司就提了一部分银行账号、支付宝二维码给“一七”公司用于收取优乐系列麻将江西区域的款项。收到款项后，一七公司会按月将所收款项的百分之七八十左右转给途游公司的对公账号。李某某1作为“优乐鄱泪麻将”的一级运营商，每次购买房卡时，也是将款项转至途游公所提供的银行卡以及支付宝账号上，然后支付宝账号上的钱由一七公司转给途游公司的对公账户。途游公司用于收取李某某1购买房卡款项的银行卡号应该在二三十个左右，支付宝账号也就三四个左右。这项业务张龙春、刘小龙两人比较清楚。途游公司之所以要采取这么多银行卡以及支付宝账号收款，主要是为了避税。如果所有的收入全部走公司的对公账户，按照公司的日常交税比例的百分之十七左右，这笔支出是非常大的。（3）其不清楚玩家是用“优乐鄱阳麻将”软件赌博，“优乐鄱阳麻将”软件内提醒严禁赌博。根据财务反馈给我们的信息显示，李某某1一共给我们转了324万元购买房卡的款项。320万元是涉赌资金，经过途游公司管理层的一致同意，愿意除去“优乐鄱阳麻将”的运营和人工成本，主动将300万涉案资金全部退出。

（四）上诉人的供述和辩解

1、上诉人李某某1的供述和辩解，证明：2017年1月份，其与北京在线途游科技有限公司合作开发“优乐鄱阳麻将”游戏软件，软件中有四款游戏，分别为“鄱精麻将”、“斗地主”、“碰碰胡”、“跑得快”。“翻精麻将”就按照鄱阳本地鄱精麻将规则进行设置，玩家在玩之前，商量好赌注，并在软件里对局（5局、8局、12局、18局）和人数（2人、3人、4人）进行自由搭配，确定一大局规格，打完一大局后，玩家按照软件算出输赢里数乘以事先商量好的赌注进行线下以微信或支付宝结算。打“翻精麻将”的玩家一般是5角、1元、2元三个档次居多，但也有少数人打5元、10元一里的。先期都是玩家直接以微信或支付宝结算赌资，后来因腾讯加大监管力度，就由分代理中转结算赌资。2017年底“优乐鄱阳麻将”软件升级推出亲友圈，可容纳500人。2017年上半年，其成为途游公司总代理，在途游公司以每张房卡2角购买，再销售给玩家或下级代理，按照公司要求销售房卡有两种方案，一种是卖房卡给散户，另一种是卖房卡给下级代理，如充值1000元购房卡2000张，赠送1700张。途游公司提醒全国代理商，要规避法律风险。一是要用他人银行卡收款；二是要声称只销售房卡，玩家赌博不清楚。其共收取名下代理购房卡4041832元，支付给途游公司房卡费324万元，但还有前期其购买几个微信号交易记录没有调出来，其应该总获利160元，其中包括转到我老婆上饶银行的146万。其一共有两个手机，一个是黑色的苹果7ｐｌｕｓ，还有一个是黑色的荣耀七。黑色的苹果7ｐｌｕｓ里面插了一张号码为移动的186××××1415的手机卡，这个号码是用我自己的身份证办理的。黑色的荣耀七里面插了两张卡，一个号码是移动的158××××3563，另一个是联通的17×××13。这两个手机号码都是用其妈曹某的身份证办理的。黑色的苹果7ｐｌｕｓ手机里登录的微信名为：李某某12020，微信号为：×××。黑色的荣耀七手机里登录的微信名为：优乐客服777，微信号为：×××。微信号为×××的微信是我其生活号，用了已经有七八年了。微信号为×××的微信是其专门用来联系下级代理的微信号。其之所以用日常结算资金的微信号、支付宝账号来绑定其母亲曹某尾数为8529的上饶银行卡，这还是“在线途游（北京）科技有限公司”的员工给其的建议，他说，要多个账号收款，这样可以分散风险。换句话说，哪怕是被公安机关查到了涉案金额也不会很大。刚开始做的时候，其认为只是卖房卡赚钱，应该不违法。可到后来，其发现绝大部分玩家都在“优乐鄱阳麻将”软件上进行赌博，因为软件上没办法直接转钱进行结算，所以玩家都是使用微信、支付宝等软件进行线下结账，这种情况越来越多后，其就意识到了我运营“优乐鄱阳麻将”应该是涉嫌违法了，所以其才会使用其母亲曹某的账号进行收款。因为运营这个“优乐鄱阳麻将”比较轻松，钱又来的快，再加上其准备搞一个字画电商平台，为了多赚点钱，所以虽然其已经意识到了自己行为的违法，但至今都没有收手。

2、原审被告人洪某某2的供述和辩解，证明：（1）其微信名称为“冷”，微信号为“×××”，绑定的手机号为：152××××6066。另一个微信名为“冷小号”，微信号为“ＨＬＬ369482466”，绑定的手机号为：136××××7319。其平时使用的手机是ＶＩＶＯＸｐｌａｙ金色手机，插了两张手机卡，手机号分别为：152××××6066、136××××7319。其使用了这两个微信建立了微信赌博群。（2）其和“优乐鄱阳麻将”总代理不认识，但是他肯定知道其是利用“优乐鄱阳麻将”软件开设赌场。2017年6月至2018年6月，其是以直接销售房卡来赚取差价，2018年6月左右，“优乐鄱阳麻将”推出亲友圈，其才组建微信群，组织微信群里的好友进行麻将赌博。2018年6月份，其向“优乐鄱阳麻将”软件客服人员申请取得代理权，其就让客服人员在亲友圈创建两个房间，分别为“麻将2群”和“麻将1群”。“麻将2群”是打2元一里麻将，群内有80人左右，“麻将1群”是打1元一里麻将，群内有120人左右，微信群里的群友可以选择一元或二元的房间进行“鄱精麻将”赌博。其设定的是两人12局规则，只要群友两个人打完12局，就会分别将输赢截图给，输的一方将钱以微信或支付宝转给我，我扣除房卡费后，再将钱转给赢的一方。我在微信赌博群里制订规则，收取房卡费是按照打一元麻将的按照12局赢50里以上的收5元，50里以下的收4元，打一元一里的是赢30里以上的收5元，30里以下的收4元，另外还推行奖励制度。前期微信赌博群里，是输的一方发钱到群里，让赢的一方领取，后来因腾讯监管太严，进行封号，后为了逃避腾讯监管，群里的人员统一加其微信进行结算，其微信接受转账2727350元，扣除房卡费后，微信转出2503470元，收取房卡费是223880元，支付“优乐鄱阳麻将”客服人员购买房卡费144000元，其实际获利79880元。（3）洪某某2通过微信“冷”向李某某1（微信名为“优乐客服999新号”）发送微信语音，内容为：因为现在在群里发送红包很容易被封群、封号，现在都转移到私法红包了，都是所有的群员截图给洪某某2，由洪某某2私法给群员，但是有的人不自觉，截图没截好，输的又没截出来，我们要去找图很麻烦，找了以后又要进行算，更麻烦，有的时候很容易亏钱。这个系统能否搜索一段期间内的个人输赢情况，这样结算就会轻松很多，对于每个代理也好，也更好玩。其这样跟李某某1说，李某某1就肯定知道其通过鄱阳优乐麻将组织人进行赌博的事情，后来李某某1在微信上向其推送了吹牛Ａｐｐ。

3、上诉人王某3的供述和辩解，证明：其和“优乐鄱阳麻将”总代理没见过面，他清楚其利用“优乐鄱阳麻将”软件开设赌场。2018年上半年，其进入群主“冷”的微信麻将群打一元一里麻将，群规是每打12局，赢50里以上就支付房卡费5元，50里以下付4元。“冷”的群主开通亲友圈。后来其申请“优乐鄱阳麻将”软件取得代理权，创建微信麻将群，开通亲友圈，微信麻将群是打2元一里麻将，群内有40人左右。前期其是以500元购买1700张房卡，以3张房卡收取1元房卡费，后来其是以1,000元购买3700张房卡，价格定为8小局，输赢在10以上的支付房卡费3元，10以下的不付钱。2018年11月3日至2019年3月4日，其微信进账90,131.936元，除我日常生活经济往来、打麻将赢的钱和收彩头钱之外，其还支付购买房卡费13,500元，其实际获利是18,374元。

（五）辨认笔录

1、2019年3月7日，上诉人李某某1辨认笔录：辨认出照片中8号是“在线途游（北京）科技有限公司”的CEO李建良。

2、2019年3月11日，上诉人李某某1辨认笔录：辨认出照片中4号就是来鄱阳调研市场并指导其推广“优乐鄱阳麻将”的刘小龙。

3、2019年6月18日，证人胡某在其微信记录中辨认出其付给上诉人王某3房费的交易记录，分别是：2018年12月5日微信付给王某310元，2018年12月29日微信付给王某315元。

（六）视听资料

证明：洪某某2通过微信“冷”向李某某1（微信名为“优乐客服999新号”）发送微信语音，内容为：因为现在在群里发送红包很容易被封群、封号，现在都转移到私法红包了，都是所有的群员截图给洪某某2，由洪某某2私法给群员，但是有的人不自觉，截图没截好，输的又没截出来，我们要去找图很麻烦，找了以后又要进行算，更麻烦，有的时候很容易亏钱。这个系统能否搜索一段期间内的个人输赢情况，这样结算就会轻松很多，对于每个代理也好，也更好玩。

（七）提取笔录（诉讼卷，补充材料），证明：办案民警于2020年6月13日，在原审被告人洪某某2使用的VIVO手机中，发现洪某某2于2018年6月3日21时32分，通过微信与上诉人李某某1连发了三段语音。因微信语音无法导出，民警采取录音的方式，将洪某某2发给李某某1的三段语音进行录音，然后将录音文件导出，并刻录在光盘中。

上述证据均经原审、二审庭审质证，证据来源合法，证据间相互印证，能证明本案的事实，本院予以确认和采信。

本院认为，上诉人李某某1、王某3、原审被告人洪某某2以营利为目的，利用“优乐鄱阳麻将”App，在微信上组织不特定的人进行赌博，从中获利，其行为均构成开设赌场罪，被告人李某某1分别与洪某某2、王某3构成共同犯罪，在共同犯罪中所起作用相当，不区分主从犯。原审被告人洪某某2被抓获到案后，如实供述自己罪行，系坦白，依法予以从轻处罚；主动退缴违法所得，可酌情从轻处罚。上诉人王某3主动投案后如实供述自己的罪行，系自首，依法予以从轻处罚；主动退缴违法所得，可酌情从轻处罚。

上诉人李某某1及辩护人提出，原审判决认定上诉人系共同犯罪的事实认定错误，应依法改判上诉人无罪。经查，在案证据可证明李某某1在主观上明知洪某某2、王某3利用优乐鄱阳麻将App组织他人赌博的情形下，为了谋取利益，仍然向洪某某2、王某3销售房卡，李某某1与洪某某2、王某3分别构成共同犯罪，即构成开设赌场罪。在共同犯罪中所起作用相当，不区分主从犯。李某某1与洪某某2、王某3分别构成共同犯罪，其犯罪金额应为洪某某2、王某3犯罪金额的累加，原判认定李某某1非法获利为157,500元正确。上诉人及辩护人的该上诉、辩护意见与查明的事实及法规不符，本院不予支持。上诉人李某某1非法获利157,500元，未达到开设赌场情节严重情形，原判定性错误，本院予以纠正。

上诉人李某某1及辩护人提出，上诉人李某某1在公安机关缴纳的暂扣款40万元明显多于违法所得，多余部分应当退回。该上诉、辩护意见与查明的事实及法规相符，本院予以支持。

上诉人王某3及辩护人提出，上诉人王某3的行为不构成开设赌场罪。经查，上诉人王某3为谋取利益，利用“优乐鄱阳麻将”软件，在微信上组织他人进行赌博，从中获利，其行为构成开设赌场罪。该上诉、辩护意见与查明的事实及法规不符，本院不予支持。

上诉人王某3及辩护人提出，王某3具有立功情节，且为从犯，应对上诉人免予刑事处罚。经查，上诉人王某3到案后，揭发他人犯罪行为，查证属实，依法认定为具有立功表现，该上诉、辩护意见与本院查明的事实一致，本院予以支持。上诉人王某3与李某某1构成共同犯罪，在共同犯罪中，作用相当，不区分主从犯，王某3应认定为从犯的上诉、辩护意见与查明的事实不符，本院不予支持。上诉人王某3虽然具有立功表现，但原审法院已经对上诉人王某3予以从轻处罚，量刑适当，上诉人及辩护人所提应对上诉人王某3免予刑事处罚的意见不予成立。

综上，依据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条、第六十四条、第六十八条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项之规定，判决如下：

一、维持江西省鄱阳县人民法院（2020）赣1128刑初84号刑事判决的第一项、第二项、第三项、第五项、第六项，即：一、被告人李某某1犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元。二、被告人洪某某2犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币八万元。三、被告人王某3犯开设赌场罪，判处拘役三个月，缓刑六个月，并处罚金人民币三万元。五、被告人洪某某2在公安机关缴纳的暂扣款16万元，对于属于其违法所得的部分79,880元，予以没收，由暂扣机关（鄱阳县公安局）予以没收，上缴国库；超出部分，由暂扣机关（鄱阳县公安局）依法处理。六、被告人王某3在公安机关缴纳的暂扣款2.6万元，对于属于其违法所得的部分18,374元，予以没收，由暂扣机关（鄱阳县公安局）予以没收，上缴国库；超出部分，由暂扣机关（鄱阳县公安局）依法处理。

二、撤销江西省鄱阳县人民法院（2020）赣1128刑初84号刑事判决的第四项，即：四、被告人李某某1在公安机关缴纳的暂扣款40万元，予以没收，由暂扣机关（鄱阳县公安局）予以没收，上缴国库。

三、上诉人李某某1在公安机关缴纳的暂扣款40万元，对于属于违法所得的部分157,500元予以没收，上缴国库；超出部分，由公安机关依法处理。

审判长　　甘美英

审判员　　林上庆

审判员　　陈　荣

二〇二一年三月十五日

书记员　　郑轶琳