（2021）川15刑终121号开设赌场罪二审刑事判决书

案  由    开设赌场    

案  号    （2021）川15刑终121号    

四川省宜宾市翠屏区人民法院审理翠屏区人民检察院指控原审被告人余某1、路某某2、杨某某3、罗某某4犯开设赌场罪一案，于2020年12月23日作出（2020）川1502刑初153号刑事判决。宣判后，被告人余某1、路某某2、杨某某3不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人余某1、路某某2、杨某某3，并听取辩护人的辩护意见，现已审理终结。

原判认定，2018年10月，被告人余某1通过被告人路某某2详细了解到电玩城项目，并全权委托路某某2购买游戏游艺设备。2018年11月，余某1注册宜宾前卫商贸有限公司（以下简称前卫商贸公司）并担任该公司法定代表人。后路某某2经唐某（另案处理）介绍购入捕鱼机、树屋宝藏等上分机台与投币机台。为更好地吸引赌客，路某某2代前卫商贸公司向广州好酷信息科技有限公司（以下简称好酷公司）购买“酷酷宝系统技术平台”软件，用于链接涉案的游戏游艺设备，以实现其将游戏游艺设备原本所出的彩票变换成二维码，赌客通过微信扫描该二维码将积分保存至手机，再通过商家公众号进入“幻影商城”、“京东商城”，将积分兑换成电话卡等有价商品卡卷的目的。2019年2月10日，余某1在宜宾市翠屏区××路××号××号××层以前卫商贸公司的名义开设“宜宾幻影动漫”电玩城（以下简称幻影电玩城），设置八连线捕鱼机2组（16台）、七连线仙果奇缘1组（8台）、八连线拼拼乐1组（8台）、六连线树屋宝藏1组（6台）、欢斗西游2组（4台）供赌客进行赌博。经唐某与被告人杨某某3安装调试后于2019年3月8日正式营业。期间，余某1聘请路某某2参与该店的日常管理，负责与好酷公司的联络，承诺盈利后给予提成及奖励并将前卫商贸公司的公章交给路某某2保管。同时，余某1以4000元／月的工资聘请被告人罗某某4担任店长，负责幻影电玩城日常管理、记账、发放工资等工作；以4000元／月工资聘请杨某某3负责机修，管理“酷酷宝”系统权限等工作。后罗某某4经余某1同意后以3500元／月工资先后聘请江某、古某为该店服务员，分别负责机台的介绍及操作说明与吧台充值服务。

“幻影电玩城”通过预付资金委托好酷公司采购三网电话充值卡等商品作为奖品放在“京东商城”，用于赌客的游戏积分兑换，以此吸引赌客充值上分到积分区的疑似赌博机上进行赌博赚取游戏积分，下分为按动“退彩票”按钮，设备打出一张二维码小票，赌客通过手机微信扫码将积分保存至手机，后在商家公众号链接内进入“幻影商城”或“京东商城”内兑换礼品或者电话卡、京东卡、牛币卡等有价奖商品卡券，赌客可将兑换卡券通过“支付宝”和“咸鱼ＡＰＰ”等平台销售变现。2019年4月1日至6月21日，参赌人员何某、曾某、庞某、林某、连某、胡某、杨某、陈某、白某等人在幻影电玩城赌博期间通过微信、支付宝等方式向前卫商贸公司的公众号“宜宾幻影”、微信收款平台“多玩电玩”、支付宝收款平台“前卫商贸”、“ＰＯＳ”机等支付赌资共计15万余元。其中，庞某、林某、陈某、白某等人通过“卡卡礼品网”、“咸鱼ＡＰＰ”提现共计9万余元。

2019年3月8日至6月19日期间，幻影电玩城积分区赌博机台投注金额共计1917022元，幻影电玩城支付好酷公司兑换奖品的预付款共计1410000元，幻影电玩城违法所得为507022元。

2019年6月21日，公安机关依法对幻影电玩城进行突击检查，现场查获并扣押电玩城积分区疑似赌博机42台(其中一台未通电)，挡获在现场积分区疑似赌博机上参与赌博的10名赌客。

经宜宾市公安局叙州区分局认定：查获的疑似赌博机中八连线捕鱼机2组（16台）、七连线仙果奇缘1组（7台）、八连线拼拼乐1组（8台）、六连线树屋宝藏1组（6台）、欢斗西游2组（4台）共计41台为国家禁止设置的赌博机。前卫商贸公司通过购买“酷酷宝系统技术平台”软件，用于链接涉案的游戏游艺设备，以实现其将积分兑换电话卡等有价商品卡卷，最终销售变现的目的。

案发后，被告人罗某某4案发后主动退缴其违法所得17600元。

原判另查明，1.被告人杨某某3在幻影电玩城工作期间的违法所得为12000元；2.余某1工商银行卡尾号8087分别于2019年4月期间转款共计25000元给路某某2。

原判认定上述事实的证据有物证、书证、证人证言、被告人供述与辩解、鉴定意见、电子数据等。

原判认为，被告人余某1、路某某2、杨某某3、罗某某4利用赌博机开设赌场从中牟取非法利益，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。被告人余某1、路某某2在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与或组织、指挥的全部犯罪处罚；被告人杨某某3、罗某某4在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。被告人余某1、杨某某3、罗某某4如实供述了其基本的罪行，依法予以从轻处罚。被告人罗某某4承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，依法对其从轻处罚。被告人罗某某4主动退缴违法所得，酌情予以从轻处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条、第七十三条，最高人民法院最高人民检察院公安部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第一、二、三条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决：1.被告人余某1犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二十万元；2.被告人路某某2犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元；3.被告人杨某某3犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年一个月，并处罚金人民币二万元；4.被告人罗某某4犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币二万元；5.继续追缴被告人余某1、路某某2、杨某某3的违法所得各507022元、25000元、12000元，依法予以没收，上缴国库；6.被告人罗某某4退缴的违法所得17600元，依法予以没收，上缴国库，由扣押机关负责处理；7.扣押在案的八连线捕鱼机两组（每组八台，共十六台）、六连线树屋宝藏一组（一组为六台）、七连线仙果奇缘一组（一组为七台）、八连线拼拼乐一组（一组为八台）、欢斗西游二组（一组为两台，共四台），以上合计四十一台，依法予以没收，由扣押机关负责处理。

上诉人（原审被告人）余某1上诉提出一审量刑过重，请求对其从轻处罚。其辩护人认为“幻影电玩城”是经文化部门依法批准设立，经营合规、合法，上诉人余某1并未擅自变动游戏游艺设备的部分使用功能，也未回购变现客人所获积分或礼品的行为，其行为不构成开设赌场罪。

上诉人（原审被告人）路某某2上诉提出其行为不构成开设赌场罪，其不是主犯，一审量刑过重。其辩护人的辩护意见与路某某2的上诉理由一致。

上诉人（原审被告人）杨某某3上诉提出其只是在“幻影电玩城”上班的普通员工，并未参与该店的经营和管理，一审量刑过重。其辩护人认为上诉人杨某某3在本案中所起作用小，有悔罪表现，请求对其从轻处罚。

经审理查明，2018年10月，上诉人（原审被告人）余某1通过上诉人（原审被告人）路某某2详细了解到电玩城项目，并全权委托路某某2购买游戏游艺设备。2018年11月，余某1注册宜宾前卫商贸有限公司（以下简称前卫商贸公司）并担任该公司法定代表人。后路某某2经唐某（另案处理）介绍购入捕鱼机、树屋宝藏等上分机台与投币机台。为更好地吸引赌客，路某某2代前卫商贸公司向广州好酷信息科技有限公司（以下简称好酷公司）购买“酷酷宝系统技术平台”软件，用于链接涉案的游戏游艺设备，以实现其将游戏游艺设备原本所出的彩票变换成二维码，赌客通过微信扫描该二维码将积分保存至手机，再通过商家公众号进入“幻影商城”、“京东商城”，将积分兑换成电话卡等有价商品卡卷的目的。2019年2月10日，余某1在宜宾市翠屏区××路××号××号××层以前卫商贸公司的名义开设“宜宾幻影动漫”电玩城（以下简称幻影电玩城），设置八连线捕鱼机2组（16台）、七连线仙果奇缘1组（8台）、八连线拼拼乐1组（8台）、六连线树屋宝藏1组（6台）、欢斗西游2组（4台）供赌客进行赌博。经唐某与上诉人（原审被告人）杨某某3安装调试后于2019年3月8日正式营业。期间，余某1聘请路某某2参与该店的日常管理，负责与好酷公司的联络，承诺盈利后给予提成及奖励并将前卫商贸公司的公章交给路某某2保管。同时，余某1以4000元／月的工资聘请原审被告人罗某某4担任店长，负责幻影电玩城日常管理、记账、发放工资等工作；以4000元／月工资聘请杨某某3负责机修，管理“酷酷宝”系统权限等工作。后罗某某4经余某1同意后以3500元／月工资先后聘请江某、古某为该店服务员，分别负责机台的介绍及操作说明与吧台充值服务。

“幻影电玩城”通过预付资金委托好酷公司采购三网电话充值卡等商品作为奖品放在“京东商城”，用于赌客的游戏积分兑换，以此吸引赌客充值上分到积分区的疑似赌博机上进行赌博赚取游戏积分，下分为按动“退彩票”按钮，设备打出一张二维码小票，赌客通过手机微信扫码将积分保存至手机，后在商家公众号链接内进入“幻影商城”或“京东商城”内兑换礼品或者电话卡、京东卡、牛币卡等有价奖商品卡券，赌客可将兑换卡券通过“支付宝”和“咸鱼ＡＰＰ”等平台销售变现。2019年4月1日至6月21日，参赌人员何某、曾某、庞某、林某、连某、胡某、杨某、陈某、白某等人在幻影电玩城赌博期间通过微信、支付宝等方式向前卫商贸公司的公众号“宜宾幻影”、微信收款平台“多玩电玩”、支付宝收款平台“前卫商贸”、“ＰＯＳ”机等支付赌资共计15万余元。其中，庞某、林某、陈某、白某等人通过“卡卡礼品网”、“咸鱼ＡＰＰ”提现共计9万余元。截至案发，幻影电玩城积分区赌博机台投注金额共计1917022元，幻影电玩城支付好酷公司兑换奖品的预付款共计1410000元，幻影电玩城违法所得为507022元。

2019年6月21日，公安机关依法对幻影电玩城进行突击检查，现场查获并扣押电玩城积分区疑似赌博机42台(其中一台未通电)，挡获在现场积分区疑似赌博机上参与赌博的10名赌客。经宜宾市公安局叙州区分局认定：查获的疑似赌博机中八连线捕鱼机2组（16台）、七连线仙果奇缘1组（7台）、八连线拼拼乐1组（8台）、六连线树屋宝藏1组（6台）、欢斗西游2组（4台）共计41台为国家禁止设置的赌博机。前卫商贸公司通过购买“酷酷宝系统技术平台”软件，用于链接涉案的游戏游艺设备，以实现其将积分兑换电话卡等有价商品卡卷，最终销售变现的目的。

案发后，被告人罗某某4案发后主动退缴其违法所得17600元。另查明：1.被告人杨某某3在幻影电玩城工作期间的违法所得为12000元；2.余某1工商银行卡尾号8087分别于2019年4月期间转款共计25000元给路某某2。

认定上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据予以证实：

1.接处警登记表、受案登记表、立案决定书，证实公安机关在工作中发现“幻影电玩城”摆设经营有电子赌博机供他人赌博，遂对本案立案侦查。2019年6月21日，公安机关在对“幻影电玩城”进行突击检查过程中，将上诉人（原审被告人）余某1、杨某某3即原审被告人罗某某4抓获归案，后又抓获上诉人（原审被告人）路某某2。

2.检查笔录、扣押物品清单，证实2019年6月21日14时50分许，民警对翠屏区抗建路61号幻影电玩城进行检查，现场查获悟空捕鱼机1组（8台）、青龙来袭捕鱼机1组（8台）、仙果奇缘1组（8台，其中一台未通电）、拼拼乐1组（8台）、树屋宝藏3组（共6台）、欢斗西游2组（共4台），公安民警依法将上述物品予以扣押。

3.（宜叙）公治认字[2019]第11号、（宜市）公治认字[2020]第101号《具有赌博功能电子游戏设施设备认定意见书》、宜宾市公安局补充认定意见，证实前卫商贸公司通过购买“酷酷宝系统技术平台”软件，用于链接涉案的游戏游艺设备，使涉案的游戏设备能将积分生成二维码，通过微信扫面该二维码后能将积分保存至手机，通过商家公众号进入“幻影商城”“京东商城”，将积分兑换成电话卡、京东卡等有价商品卡卷，然后再将有价商品卡卷在“支付宝”、“咸鱼APP”等网络平台上销售变现，涉案金额较大。认定结论为涉案的八连线捕鱼机两组（每组八台，共十六台）、六连线树屋宝藏一组（一组为六台）、七连线仙果奇缘一组（一组为七台）、八连线拼拼乐（一组为八台）、欢斗西游二组（一组为两台台），以上合计四十一台为国家禁止设置的赌博机。

4.搜查笔录、提取笔录，证实2019年6月22日16时50分至17时10分，民警在翠屏区××街××宿舍××幢××号××室搜出账目记录数本、“钱易收”无线ＰＯＳ终端机一个；搜出并提取了宜宾幻影电玩城账本、日报表、记账报销单若干。并对日报表、营业日报表依法予以扣押。

5.“幻影电玩城”日报表、营业日报表，证实：

A.3月8日至3月31日：娃娃区收入23775元、积分区收入128188元、日用支出11191元、好酷支付120000元、娃娃支付15786元、盈利4986元。

B.4月1日至4月30日：娃娃区收入8830元、积分区收入521844元、日用支出79630元、好酷支付540000元、娃娃支付0元、盈利-88956元。

C.5月1日至5月31日：娃娃区收入15134元、积分区收入795804元、日用支出187896元、好酷支付530000元、娃娃支付0元、盈利93042元。

D.6月1日至6月19日：积分区收入1日41650元，2日18326元，3日22170，4日19118元，5日23840元，6日27750元，7日32850元，8日39740元，9日15300元，10日25750，11日27798元，12日28550元，13日13650元，14日15528元，15日18900元，16日16070元，17日24614元，18日26202元，19日33380元，合计471186，盈利319079-220000=99079元。（结合路某某2、余某1银行卡转账记录，6月路某某2向好酷公司及好酷公司员工黄琴转款共计22万元）

综上，2019年3月8日至6月19日积分区收入共计1917022元。3月8日至6月向好酷公司支付兑奖预付款1410000元。

6.电子数据现场提取笔录，证实民警在杨某某3在场情况下采取同步录像、截图、文件下载的方式依法对幻影电玩城办公室电脑上登陆的汇旺财商户平台、酷酷宝商家管理系统的数据进行提取。汇旺财商户平台2019年3月1日至6月20日交易总金额为612182元。软件开发设置有“宜宾市翠屏区多玩电玩城”。

7.调取证据通知书、余某1中国余某1工商银行卡尾号8087交易明细，证实：

余某1向好酷公司转账情况为3月21日1万，22日1万，26日1万，29日1万，4月11日3万，14日3万，16日3万，19日5万，22日3万，23日3万，24日3万，26日3万，28日3万，30日5万、4万，5月7日5万，10日5万，12日3万，15日5万，27日2万。共计62万。

向黄琴（好酷公司员工）转账情况为4月8日1170元，5月5日3万，5月6日5万，17日5万，21日3万。共计161170元。

向路某某2（农行卡尾号0716）转账情况为4月8日7500元，10日2500元，11日1万，22日5000元。共计25000元。

向杨某某3转账情况为4月8日2000，5月4日7694元。共计9694元。

向罗某某4转账情况为4月10日21400元，24日9500元，25日2000元，26日1000元，281日1万，5月3日4000元、50元，5月4日200元，7日1万，8日1万，10日800元，11日900元，12日1000元、3000元、3万，13日300元，14日200元，18日1000元，28日1万，6月4日320、2600、208，7日1万，8日2000元、800元，9日5000元、3000元、2000元，11日27800。共计169078元。

8.调取证据通知书、路某某2建设银行卡尾号4660交易明细，证实自2019年5月16日至6月22日通过华势2（商户清结算）、平安易生T1（资金结算）、汇付数据（商户清结算）、罗某某4电子汇入等入账591380.25元。

向黄琴（好酷公司）转账情况为5月21日跨行转出3644元、6月6日跨行传出90000元、6月14日跨行转出30000元，共计123644元；

向蒋卫生转账情况为6月14日转账支取56640元（财神机费用）；

向广州好酷公司跨行转出5月23日40000元、5月25日30000元、5月28日50000元、5月31日50000元、6月3日50000元、6月19日50000元，共计27万。

9.提取笔录、微信转账、支付宝截图，证实参赌人员何某、曾某、庞某、林某、连某、胡某、杨某、陈某、白某在幻影电玩城赌博期间向宜宾幻影、前卫商贸、“多玩电玩”（幻影收款平台）以及通过卡卡礼品网提现的具体情况为：参赌人员何某2019年5月12日至5月20日向宜宾幻影转账700元（4笔），积分剩余39200；参赌人员曾某2019年5月23日至6月2日向宜宾幻影转账450元（5笔），积分剩余23647；参赌人员庞某2019年4月1日至6月20日向前卫商贸转账3000元、向“多玩电玩”转账14100元、向宜宾幻影转账6300元、向超越数码通讯店转账12000元、通过卡卡礼品网提现1182元、通过闲鱼提现98.8元；积分剩余45893；参赌人员林某2019年5月9日至6月19日向宜宾幻影转账7450元、向前卫商贸转账5500元、向超越数码通讯店转账8000元、通过卡卡礼品网提现3648.4元、通过闲鱼提现4633.4元；积分剩余22537；参赌人员连某2019年6月28日向宜宾幻影转账100元；参赌人员胡某2019年6月3日至6月21日向宜宾幻影转账2600元、向前卫商贸转账2700元、向超越数码通讯店转账4900元；剩余积分10300；参赌人员杨某向宜宾幻影转账2250元、向多玩电玩转账300元、向超越数码通讯店转账700元；参赌人员陈某2019年4月14日至6月21日向宜宾幻影转账9950元、向前卫商贸转账4300元、向多玩电玩转账1610元、向超越数码通讯店转账7200元、通过卡卡礼品网提现11202.75元；剩余积分139；参赌人员白某2019年5月9日至6月20日向宜宾幻影转账6500元、向前卫商贸转账4000元、向多玩电玩转账14423元、向超越数码通讯店转账38800元、通过卡卡礼品网提现35166.1元、通过闲鱼提现39207.9元；剩余积分55，游戏币50。

10.情况说明，证实好酷演示视频查看方法系唐某主动向公安机关交代，由于唐某归案期间无智能手机，该视频未能通过唐某手机提取，唐某告知只要有智能手机，任何人都可以通过微信搜索“好酷好玩”公司微信公众号，并在公众号主页依次点击“好酷历程”-“关于我们”链接图标进入观看好酷公司介绍和兑换流程的视频。为固定证据民警通过唐某提供方法进入好酷公司微信公众号，采取手机屏幕录像功能将演示视频记录并保存；为客观展示积分兑换、卡券变现流程，民警通过公众号实际对幻影动漫内赌博机进行了上、下分操作，后通过公众号内相关链接兑换了相应卡卷，并进行变现操作，并截图打印。

11.辨认笔录，证实余某1、罗某某4、杨某某3、江某辨认出唐某、路某某2；何某、曾某、庞某、林扬、连某、胡某、杨某、陈某、白某、刘某辨认认出幻影动漫工作人员罗某某4、古某、杨某某3、江某；唐某辨认出江某、古某、罗某某4、余某1、路某某2。

12.证人证言

（1）唐某的证言，证实他和路某某2几年前就认识了，2018年9月份左右他在朋友圈转发了好酷运营的游戏店宣传资料，路某某2看见后就找他咨询。12月路某某2来广州番禹区找他一起去看了好酷公司和别人合作的样板店，因为好酷在广州开了很多店，经营很好，而且这种店是合法的，有文化部门的审批、工商部门的审批、机台的审批，路某某2觉得这种模式很好，就决定要做这个事情，并先付了他大概十四万左右的设备款。2019年1月，他联系了几家公司把路某某2预定的设备调配好，通过货运公司发往宜宾，收货人是路某某2。设备到了后十多天他就带着朋友杨某某3到宜宾，大概花了六、七天时间在路某某2他们的经营场所内把设备装配好。2019年2月中下旬，路某某2联系他说要开业，他就联系杨某某3一起再次来到宜宾对设备进行了再次调试，3月10号左右路某某2他们就开业了，电玩城名字叫“幻影动漫”。之后他又来过几次，主要是来调试设备。期间他的费用开支和路某某2口头约定由路某某2他们支付，所以他才会在他们电玩城报账领钱，那个三万多也是报账的费用，包括吃住、机票以及部分配件的钱等。

幻影电玩城的老板叫余某1，工作人员除了余某1和路某某2外还有四个，一个店长罗利兰，机修杨某某3，服务员小古和小江。杨某某3是他介绍在电玩城工作的，因为最开始是杨某某3在学习使用好酷公司系统，所以最开始是杨某某3在管理系统和对账。他不是好酷公司的员工，只是介绍路某某2他们去买，他清楚幻影和好酷签订的买软件，委托付款以及代购奖品的合同。他大概销售给路某某2六七十台设备，都是文化部准入的设备，夹娃娃机大概三十多台，格斗机有十六台左右，卡拉OK四台，捕鱼机有两组八连线的共十六台，另外还有三组他不记得名字，分别是一组六连线和两组八连线的设备。购买这些设备路某某2用现金和银行转账方式一共付给他大概三十万左右，这里包括文化部准入设备的费用和好酷软件费等，这个业务他赚了大概两万多元。好酷公司要求店里的机台是合法的，才允许使用他们的软件。出彩票的积分机台是文化部准入的机台，好酷公司做了一套软件把彩票变成积分，可以到好酷的商城去兑换奖品，包括日用品、食品、小家电、电话充值卡、加油卡、牛币卡、优酷会员等物品，这些物品是事先需要商家先预存钱的，不然那些兑换积分的客人就没办法兑换相应积分的物品，所以商家定期都需要向好酷公司充值来维持礼品兑换服务，这个平台内兑换的卡卷可以回收变成现金他是知道的，好酷公司自己就是这样宣传的，也是这个行业不公开的秘密，大家都知道这个是可以通过闲置回收变现的。

（2）江某的证言，证实大概是2019年2月份的时候，罗某某4打电话叫她去上班。“幻影动漫”电玩城是2019年3月9日开业的，老板和法人代表是余某1，但余某1很少到店子里来。平时都是店长罗某某4在负责管理，收钱、发放工资、以及和老板结算营业款。“幻影动漫”员工有她和古某以及一个机修人员杨某某3。她在“幻影动漫”电玩城内负责“娃娃机”和“唱吧”这两种机子的介绍以及如何操作这两种机子。古某负责“捕鱼机”和“蹦蹦乐”这两种机子的介绍以及如何操作这两种机子，还要向客人介绍这两种机子如何退分在幻影公众号上用积分购买商品。杨某某3负责“幻影动漫”电玩城中所以机子的维修工作。古某不在或者外出时，她也会帮着客人以充值人民币的方式换取游戏积分供客人赌博使用。她在宜宾××路某某2和唐某二人，唐某是好酷公司的员工，杨某某3具体不清楚，唐某一般在店里来新设备后才会来，平时很少看见唐某，因为设备安装好后要唐某调试后才打的起，不然就不能使用。杨某某3没有管理员工，但要和罗某某4一起对账，还负责联系好酷公司对机器设备和管理的软件进行维护。路某某2偶尔会到店里逛逛，另外店里的设备监控坏了罗某某4她们会打电话给路某某2带人来检查和维修这些设备。她在宜宾幻影上班工资是3500元一个月，工资都是罗某某4通过微信转账发给她的。“幻影动漫”里积分机子是可以打出彩票通过微信扫描二维码退积分，直接将积分退到幻影公众号上，这些积分可以在公众号上购买商品。店里做的有宣传的牌子，她们也会教客人如何上下分兑换。兑换比较多的就是电话充值卡、京东卡、牛币卡，电话充值卡100元的面额要10400分进行兑换，也就是说10400分就是100元人民币，京东卡。牛币卡兑换分值有一两百分的出入。罗某某4给她们交代过前台一律不退客人现金，但她知道客人有方法将这些卡卷变现。

（3）古某的证言，证实2019年3月份罗某某4介绍她到翠屏区抗建路宜宾幻影动漫工作，幻影动漫主要营业抓“娃娃”机、“格斗”游戏机，还有就是“打鱼”机，她先是负责抓“娃娃”机，后来被调到电玩城前台收银。她只知道“打鱼”机如何上下分，下分后分数换成积分，积分可以在京东商城上面兑换商品，有电话充值卡、京东购物卡、化妆品、衣服、电器、厨具等等。上分的流程分为两种，一种是客人到吧台来付款，付款后她们出示一个二维码给客人，客人通过微信上电玩城的公众号扫她们出示的二维码获游戏币，游戏币就到公众号客人的ＩＤ账号里面，随后客人就用电玩城公众号扫贴在“打鱼”机上面的二维码选择上分，就可以进行打鱼游戏了。二种就是客人直接用手机微信扫描“打鱼”机上的二维码充钱兑换游戏币后再兑换分就可以开始进行“打鱼”了，每次最多只能充值200元钱，一天只能使用一次，如果充值后分数打完了就只有在吧台处进行充值。幻影电玩城有收现金、ＰＯＳ机收款、微信二维码收款三种方式，如果ＰＯＳ机出故障了，客人通过微信支付给她，她再统一转给罗某某4。她收银以来，微信收款都比较少，基本上都是刷ＰＯＳ机的，通过她微信收款大概3万元。下分的流程就是“打鱼”机上面有一个分按键，点击下分按键后“打鱼”机下面会打印出来一张纸条，纸条上面显有一个二维码，这个二维码客人可以通过微信扫一扫进行扫码，扫码以后纸上面显示的分数会自动兑换成公众号上面的积分，然后客人就可以用这个积分在京东商城上面进行兑换商品，她不知道兑换的商品里面有可以变为钱的商品。她收银的同时会给客人介绍积分区游戏的玩法，教客人如何充值积分，如何用积分兑换商品，她只教客人如何兑换物品，不知道兑换的电话卡可以变现。有客人给她说过可以在京东商城买物品后变成钱，客人之间有自己交易的情况。在电玩城上班的包括她一共4个人，杨某某3负责机械维修；罗某某4是店子的店长负责整体经营情况；江某和她一样是工作人员，不过江某现在负责抓娃娃的区域，老板余某1。唐某她很早就认识，店子开业后唐某来过差不多两次，是来修理机器的。认识路某某2是在宜宾抗建路幻影电玩城，路某某2经常都会在店子里来，机器出了问题他也会叫人来修理。每天罗某某4和杨某某3会留在店子里对账。

（4）何某、曾某、庞某、林某、连某、胡某、杨某、陈某、白某、刘某的证言，证实上述十人均是参赌人员，均知道赌博机的玩法是在机具上赢取积分，之后就会打出一张二维码来，用手机微信扫码后积分就会转到幻影公众号上，在公众号上换取相应物品后在支付宝商城卖，就会得到现金；另外就是赌客之间私下交易也可以换取现金。其中证人林某赌博期间输了14万元左右。

（5）吕某的证言，证实她是宜宾市翠屏区文旅局政策法规股股长，前卫商贸申请开办时提交了申请表、承诺书、房屋租赁合同、营业执照、购买游戏游艺设备合同、游戏游艺设备登记表、游戏机资料表（包括欢斗西游、树屋宝藏、仙果奇缘、悟空捕鱼、青龙来袭、旋风快剪等游戏游艺的相关审核清单）。他们根据提供的上述游戏游艺设备种类批准其在游戏厅内设置有欢斗西游2台、树屋宝藏3台、娃娃乐园、唇唇欲动2台、娃娃乐园一代4台，共计53台。

13.营业执照、娱乐经营许可证，证实宜宾前卫商贸有限公司于2018年11月9日成立，余某1任法定代表人，经营范围有电子游艺娱乐活动，单位住所宜宾市翠屏区××路××号××号××层；娱乐经营许可证有效期为2019年3月1日至2021年2月28日，经营范围是游艺娱乐场所。

14.相关合同

（1）购销合同，证实宜宾前卫商贸有限公司与广州市鼎耀鼎动漫科技有限公司签订的购销合同。前卫商贸购买青龙来袭1台28800元，悟空捕鱼1台28800元，共计57600元。

（2）鸿鑫互联订购合同，证实宜宾前卫商贸有限公司与广州鸿鑫互联动漫科技有限公司签订订购合同，时间2019年5月10日，前卫商贸购买拼拼乐8台单价12800，共计102400元。

（3）委托付款协议书，证实宜宾前卫商贸有限公司与广州好酷信息科技有限公司签订委托付款协议书。内容：好酷公司为前卫商贸公司提供技术服务以及采购礼品。

（4）实物销售协议，证实广州好酷信息科技有限公司与广州晶东商贸有限公司签订的实物销售协议。

（5）委托采购协议，证实广州好酷信息科技有限公司与宜宾前卫商贸有限公司签订委托采购协议。好酷公司为前卫商贸公司采购商品（京东E卡、三网电话卡、牛币卡、中石化加油卡、中石油加油卡、各视频网站卡等其他合法平台的商品），前卫公司先支付预付款，预付款不足以支付采购订单款项时，及时补足。

（6）酷酷宝系统技术采购合同，证实宜宾前卫商贸有限公司与广州好酷公司签订的酷酷宝系统技术采购合同。技术开发和授权费用19800元，每月支付2000元服务器租用及维护费。

（7）销售合同，证实余某1与宜宾创今商贸公司签订销售合同，时间2019年1月15日。购买欢斗西游2台、树屋宝藏1台、仙果奇缘1台、悟空捕鱼1台、青龙来袭1台、疯狂牛仔2台、剪刀机2台、标准娃娃机30台、口红机2台、大抓娃娃机4台、咪哒4台、32寸格斗16台，共计606000元。

15.翠屏区文化旅游局提供的幻影电玩城登记备案材料，证实余某1与杨长勇代表的创今公司签订的销售合同（欢斗西游2台、树屋宝藏1台、仙果奇缘1台、悟空捕鱼1台、青龙来袭1台）；宜宾前卫商贸有限公司与陕西誉美网络科技有限公司的订购合同（拼拼乐8台，共计10.24万元）以及游戏机资料表、文化厅等相关部门批文提交文化局备案。

其中仙果奇缘由陕西省文化厅审核批准，厂家为誉美公司，游戏内容为得分换礼品。树屋藏宝由黑龙江省文化厅审核批准，厂家拓鑫公司，游戏内容说明积分兑礼品。拼拼乐由陕西省文化厅审核批准，厂家为誉美公司，游戏内容拼图闯关游戏，游戏操作说明游戏开始时，玩家须在限时内把拼图完成，挑战成功并进入副游戏，转转乐。欢斗西游由辽宁省文化厅审核批准，厂家华锐公司，游戏内容说明积分兑礼品。悟空捕鱼由四川省文化厅审核批准，厂家鼎耀鼎公司，游戏内容说明打鱼得积分兑礼品。青龙来袭由四川省文化厅审核批准，厂家鼎耀鼎公司，游戏内容说明打鱼得分兑礼品。

16.齐齐哈尔托鑫网络科技发展有限责任公司的声明，证实该公司所销售的产品属于文化部文化市场网准入机型指导目录内的游戏产品，属于商用大型游戏（游艺）类商用机台。（1）本机台游戏内容及外观，仅提供专用的游戏代币、彩票及游戏过程中用于继续游戏的累计积分，禁止购买产品的游戏游艺场所擅自改装本机台设置具有退币、退分、退钢珠等赌博功能。（2）购买产品的游戏游艺场所不得以现金、有价证券等贵重款物作为奖品，或者以回购奖品方式给予他人现金、有价证券等贵重款物。

17.上诉人（原审被告人）供述和辩解

（1）余某1的供述和辩解，证实2018年10月份他和路某某2喝茶，路某某2给他说有个电玩城项目正规合法，考察后他才开始商量开电玩城，他觉得这个京东平台是合法的，就觉得可以开，一共投入了100万左右。2018年11月他去注册了宜宾前卫商贸有限公司，他是公司法人。2019年2月10日他在翠屏区抗建路租用洋洋百货公司的门面开了一家幻影电玩城，执照和许可证齐全，租金2.5万元/月。电玩城里面有夹娃娃机40台左右，街机2、30台、捕鱼机2台（每台8个座位），西游记机不晓得好多台。因为他不懂游戏机，游戏机是他喊朋友路某某2在广东买的。

店内员工4人，分别是店长罗某某4，工资4000元一个月；前台服务员2名，负责收钱，工资3000元一个月；机修1名，负责维修机器，4000元一个月。营业额和存收入的中国银行卡一直是罗某某4管理，工资就由店长罗某某4发放，包括她自己的工资，员工不参与提成，没有发过奖金。因为路某某2懂这些，也认识卖设备的人，路某某2最开始帮他联系买设备，后来路某某2没工作他就喊路某某2一起和罗某某4管理店子，平时有什么东西坏了路某某2就找人处理，有客人打架闹事路某某2就出面解决调和。路某某2还负责好酷平台日常联系，装修及设备购买都是路某某2经手的，所有协议都是他委托路某某2帮他代签的，公司公章他都拿给路某某2。

这家电玩城的经营模式就是现场服务员不与赌客提供现金兑换，赌客的一切分数通过第三方平台来变换现金。游戏机不提供赌博，只是客人在游戏机上玩，赢了相应的积分以后可以到京东商城上换取相应的礼品。流程是先到前台用钱换游戏币，游戏币投入游戏机后会显示出相应分数，客人就用分数在上面押注，根据不同款式游戏机的玩法进行操作，目的就是赢取积分，用分数博得更高的游戏积分，相反积分也可能输完。另一种兑换游戏币方式是通过手机扫游戏机上的二维码进入电玩城微信公众号“宜宾幻影”购买游戏币，客人再次扫游戏机上的二维码手机登陆微信公众号，点击游戏中心，开始游戏，游戏币就兑换成积分显示在游戏机上，客人就可以用积分在游戏机上下注。赢取的积分可以在京东商城换取物品，有生活用品、服装、家电、玩具、不同面值的电话充值卡等。这些商品是他们通过第三方平台广州好酷信息科技有限公司和京东商城合作，他们先支付2万元至5万元不等的金额预付款给该公司，然后该公司用他们的预付款交给京东商城，客人在京东商城上用相应积分兑换商品后，京东就从他们预付的钱里扣除相应的钱。路某某2安排罗某某4每天与好酷公司对账，他知道这几个月利润大概有二十多万，都是罗某某4给他反馈的。他安排罗某某4做的帐，罗某某4做的3-5月幻影电玩城积分区营业额130余万元报表账单他都看了的。他手机里“宜宾幻影对接好酷系统”群是路某某2建立的，建群目的主要是和广州好酷信息科技有限公司沟通事情，每次向广州好酷公司支付了预付款，群里的工作人员就截图给他们看。支付给该公司的预付款是他工行卡以“宜宾前卫商贸有限公司”名义转的。他们和广州好酷信息科技有限公司的合同是唐某去谈的，合同是路某某2以他开设的“前卫商贸公司”的名义去签的。好酷公司有人专门负责联系他们，没钱了对方就会和他们联系让他们打款，他们自己在对方提供的软件里也看得到充值金额、消费金额和余额等。机修杨某某3是路某某2联系来的人，负责设备日常维护维修，没有参与电玩城管理。

（2）路某某2的供述和辩解，证实他在幻影电玩城负责维修电路、购买设备、通过唐某联系好酷公司提供兑换平台。是余某1叫他去幻影电玩城上班，余某1是老板，罗某某4守吧台，小杨是机修，小古、小江是店员。余某1把公章拿给他保管是因为方便一点，他偶尔去一次幻影电玩城。那张建设银行卡是他新办理拿到幻影电玩城使用的，里面所有收入都是电玩城的营业额，余某1被抓第二天他去取了13万，除了他取走的13万，其余全部通过两种方式都转给广东好酷公司，一是直接转到好酷公司，二是转给好酷公司员工黄琴的个人账户。他联系唐某一起到广东省番禺好酷公司看了之后才确定购买机器，很多机器设备是唐某代付的，相当于唐某从其他公司购买然后卖给他，设备的钱他是直接给唐某的，金额和支付方式记不清楚了。幻影电玩城的机器是小杨安装的，是唐某安排小杨来上班的。好酷公司提供的平台不兑换现金，客人赢了积分只能通过在“京东”网上兑换礼品，比如电饭煲、电话充值卡等。幻影电玩城与好酷公司的相关合同协议是唐某签的，幻影电玩城场地是他和余某1找房东谈的，余某1拿钱给他喊他找人装修的电玩城。所有关于账目收支情况他不知道，他不是老板。他除了领取工资，没有在电玩城内拿过其他钱。。

（3）杨某某3的供述和辩解，证实他去宜宾幻影电玩城是2019年初唐某找到他，说有一种新的经营电玩城的模式，广州已经开了，有人要在宜宾搞一个，让他去做机修，他还专程去广州看是不是违法的，之后1月份唐某和他坐飞机去宜宾，当时设备已经到了电玩城，之后他就和唐某花了10多天一起安装设备，1月份这些设备应该是路某某2接的货，他们来宜宾也是路某某2接的，他们安装机器路某某2给了他2000元工资。余某1、路某某2是电玩城老板，另外还有一个老板他不清楚姓名。法人是余某1，平时电玩城有什么事都是路某某2在处理，比如客人之间的纠纷，装修、机器设备购买等都是路某某2在负责，而且他多次看到路某某2到了店里翻阅罗某某4记的账目，每次电玩设备出了问题他都是向路某某2汇报。罗某某4负责电玩城日常，给他发工资，包吃住4000元一个月，另外他还拿了700补贴。唐某负责设备安装调试，教他们使用操作平台。

客人通过好酷公司制作的宜宾幻影公众号充值积分，然后用积分在游戏设备上赌博，客人赢了积分可以直接在宜宾幻影公众号里面链接“京东商城”兑换充值卡、京东购物卡等有价卡卷及其他礼品，最后通过闲鱼平台将有价卡卷进行销售达到赌博目的。罗某某4、路某某2隔一段时间就会往好酷平台充钱，兑换100元的电话卡需要104元折扣积分兑换，兑换上限不清楚，这个流程大家都知道，只是为了逃避公安机关打击，他们都故意避开这个问题不谈，之前唐某对他说过，叫他不要对客人说可以兑换东西进行销售，让客人自己去领会。之后电玩城生意慢慢开始好了，他看见客人之间都在相互介绍如何兑换东西、如何将兑换的东西进行销售变成现金。

（4）原审被告人罗某某4的供述和辩解，证实2019年2月份通过面试后3月8日开始在“宜宾幻影动漫”上班，法人是余某1。她负责店子的日常管理，本店除了她还有机修杨某某3，服务员古蕊林和江某，余某1偶尔会来店里看看。“宜宾幻影动漫”有投币区和积分区，投币区有抓娃娃机32台，咪哒（唱吧）4台，格斗机16台，积分区有两组八连线捕鱼机每组可同时供八人使用，一组六坐树屋宝藏转转机可同时供六人使用，一组七坐仙果奇缘转转机可同时供七人使用，一组八坐拼拼乐可同时供八人使用。投币区的不能上下分，积分区的可以上下分。投币区的就是客人直接现金或扫码买币，然后投币进行操作，积分区就是用微信关注微信公众号后扫码充值购分，然后再用手机扫描积分区电玩设备上的二维码进行上分的，客人不打了就可以按机器上的退分按钮，之后机器会打出一张二维码，客人扫描后积分就会下到他的公众号账号内，下分后分值不可以兑换现金，只能通过“宜宾幻影”公众号里进入相应的链接后在商城里兑换物品。幻影商城和京东商城两个商城里都可以用积分兑换物品，其中“幻影商城”里兑换的东西可以直接在店里获得，“京东商城”里的就是通过邮寄等方式。她们每隔一段时间都会充钱到商城里面，如果不冲钱或者余额不足客人就不能用积分兑换物品。“京东商城”里物品兑换的比较多的是“电话卡”、“京东卡”、“牛币卡”，还有部分电器。一般兑换电话卡100元需10400积分、京东卡100元要10200积分，牛币卡3000个要31200积分。兑换物品她们做的有相关操作说明，店员也会告知客人如何操作，但没有变现的内容，她也不知道可以变现。她每天查店面账目是通过“酷酷网商家管理系统”和“汇旺财商户平台”这两个软件，“酷酷宝商家管理系统”平台上面可以看到她们每台电玩设备的上下分情况，同时也可以看到礼品充值总金额、消费金额、余额、礼品卡卷兑换明细等。“汇旺财商户平台”是收款平台，主要管理和统计店内的微信收款记录，同时绑定了一张余某1的银行卡用于收款，每天的微信收款都是通过这个平台汇入这张银行卡的。

2019年6月22日民警在将军街农业局宿舍里搜查出的相关账目全是她记的。所记的的日报表中3月8日至3月31日、4月至5月、5月1日至5月31日三张报表是3月至5月总收支报表，报表包括日期、娃娃区、积分区、日用支出、好酷支付、娃娃支付、合计、备注以及最下面的总合计等项目。娃娃区、积分区就是每天收入情况，日用支付、好酷支付、娃娃支付是支出情况，合计是营利情况。账目上记录3月份娃娃区营业额23775元，积分区营业额128188元，日用支出11191，好酷支付120000元，娃娃支付15786元，盈利4986元；4月份娃娃区营业额8830元，积分区营业额521844元，日用支出79630元，好酷支付540000元，亏损88956元，5月份娃娃区营业额15134元，积分区营业额795804元，日用支出187896元，好酷支付530000元，盈利93042元。

路某某2在幻影电玩城具体干什么角色她不清楚，店子装修，需要补充硬件设施都是联系路某某2，也是路某某2一手在办。另外店子里的开支项目有一部分会向路某某2汇报，而且每月的营业情况及收支报表余某1都会让她用微信发给路某某2，然后每个月发一次完整的账目报表。路某某2有时候要过问一下账目和收支方面的事情，还有店子里面的硬件设施出了问题，她也是直接跟路某某2联系处理。

18.宜宾市翠屏区人民法院（2016）川1502刑初313号刑事判决书，证实上诉人（原审被告人）路某某2因犯开设赌场罪于2016年6月8日被四川省宜宾市翠屏区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币四千元。

19.户籍证明，证实上诉人（原审被告人）余某1、路某某2、杨某某3、原审被告人罗某某4的基本身份信息。

20.认罪认罚具结书，证实原审被告人罗某某4自愿签署认罪认罚具结书。

本院认为，上诉人（原审被告人）余某1、路某某2、杨某某3、原审被告人罗某某4利用赌博机开设赌场从中牟取非法利益，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。上诉人（原审被告人）余某1、路某某2在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；上诉人（原审被告人）杨某某3、原审被告人罗某某4在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。关于上诉人（原审被告人）余某1、路某某2及其辩护人提出“幻影电玩城”是经文化部门依法批准设立，经营合规、合法，上诉人并未擅自变动游戏游艺设备的部分使用功能，也未回购变现客人所获积分或礼品的行为，其行为不构成开设赌场罪的上诉理由和辩护意见。经查，上诉人余某1等人为谋取非法利益，向广州好酷信息科技有限公司购买“酷酷宝系统技术平台”软件，用于链接涉案的游戏游艺设备，以实现将游戏游艺设备原始出彩票的方式变换成退积分，再将积分兑换成电话卡等有价商品卡卷，为赌客变现创造了条件，其行为属于设置具有退分功能的电子游戏设备，并以有价证券等贵重款物作为奖品组织赌博活动，应当认定为开设赌场罪。故上诉人余某1、路某某2及其辩护人的该上诉理由及其辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人（原审被告人）路某某2上诉提出其不是主犯的上诉理由，经查，“幻影电玩城”系路某某2向余某1提议开设，后又具体负责购买设备、软件等工作，电玩城开业后，路某某2又直接参与该电玩城的管理和日常经营，其系开设赌场罪的积极参加者，属主犯，故上诉人路某某2的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人余某1、路某某2、杨某某3上诉提出一审量刑过重的上诉理由，本院认为，原判在量处刑罚时，并未考虑到各上诉人在开设赌场过程中实际获利情况，量刑过重，本院依法予以改判。

综上，原判认定的基本事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，但量刑不当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，最高人民法院最高人民检察院公安部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第一、二、三条之规定，判决如下：

一、维持四川省宜宾市翠屏区人民法院（2020）川1502刑初153号刑事判决第五项、第六项、第七项，即：五、继续追缴被告人余某1、路某某2、杨某某3的违法所得各507022元、25000元、12000元，依法予以没收，上缴国库；六、被告人罗某某4退缴的违法所得17600元，依法予以没收，上缴国库，由扣押机关负责处理；七、扣押在案的八连线捕鱼机两组（每组八台，共十六台）、六连线树屋宝藏一组（一组为六台）、七连线仙果奇缘一组（一组为七台）、八连线拼拼乐一组（一组为八台）、欢斗西游二组（一组为两台，共四台），以上合计四十一台，依法予以没收，由扣押机关负责处理；

二、撤销四川省宜宾市翠屏区人民法院（2020）川1502刑初153号刑事判决第一项、第二项、第三项、第四项，即：一、被告人余某1犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二十万元；二、被告人路某某2犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元；三、被告人杨某某3犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年一个月，并处罚金人民币二万元；四、被告人罗某某4犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币二万元；

三、上诉人（原审被告人）余某1犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元；

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日执抵刑期一日。刑期从2019年6月21日起至2023年6月20日止。罚金现本判决生效后十日内缴纳。）

四、上诉人（原审被告人）路某某2犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元；

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日执抵刑期一日。刑期从2019年9月20日起至2023年9月19日止。罚金现本判决生效后十日内缴纳。）

五、上诉人（原审被告人）杨某某3犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日执抵刑期一日。刑期从2019年6月21日起至2021年6月20日止。罚金现本判决生效后十日内缴纳。）

六、原审被告人罗某某4犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元；

（缓刑考验期，从判决确定之日起计算。罚金现本判决生效后十日内缴纳。）

本判决为终审判决。

审判长　朱　琳

审判员　陈　静

审判员　邓晓琴

二〇二一年三月十五日

书记员　朱　霞