（2023）粤08刑终597号诈骗罪刑事二审刑事裁定书

广东省湛江市中级人民法院

刑 事 裁 定 书

（2023）粤08刑终597号

原公诉机关广东省廉江市人民检察院。

广东省廉江市人民法院审理广东省廉江市人民检察院指控原审被告人黄某立犯诈骗罪一案，于2023年10月27日作出（2023）粤0881刑初202号刑事判决。宣判后，原审被告人黄某立不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经审阅案件材料，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

原判认定，一、2020年1月份，被告人黄某立虚构其经营医疗器械生意（即挂靠广西某药业有限公司销售医疗器械给广西玉林市某人民医院），在廉江市××广场××楼舍得点茶楼游说被害人林某与其一起合作做医疗器械生意，提出由林某负责出资，其负责业务运作。林某信以为真，同意合作。2020年1月份至2021年9月1日期间，林某通过微信转账、银行转账及现金交付等方式将资金2063000元（人民币，下同）交给黄某立。黄某立收到资金后并没有进行医疗器械生意上的运作，而是制作各种假单据、假欠条证明等欺骗林某。至2022年8月30日，黄某立退还给林某223500元。

原判认定上述事实的证据有：1.微信聊天记录、微信转账记录截图、银行交易明细、收据、个人担保贷款合同、广西某药业有限公司销售入库清单、销售出库清单及医疗器械销售记录、欠条、玉林市市场监督管理局档案室出具的《关于广西某药业有限公司查询情况的说明》、玉林市第二人民医院财务科出具的《证明》等书证；2.证人吴某1、麦某、黄某1等人的证言；3.被害人林某的陈述；4.被告人黄某立的供述与辩解；5.现场勘验笔录、现场图及照片等。

二、2022年4月份开始，被告人黄某立虚构其认识很多领导和廉江城区各中小学校的校长，可以办理不符合入读条件的学生学位，使被害人郑某、梁某等人信以为真。自2022年4月1日至8月30日，黄某立骗取郑某、梁某等人办理学位费用合计489000元，其中骗取中介郑某198000元、梁某132000元、王某22000元，骗取学生家长万某25000元、肖某18000元、杨某20000元、涂某18000元、陈某18000元、魏某20000元、罗某18000元。

被告人黄某立于2022年9月2日被公安民警抓获，公安民警当场扣押其现金326000元。

另查明，被告人黄某立曾因犯诈骗罪于2018年7月31日被广东省廉江市人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，缓刑考验期限自2018年8月20日起至2022年8月19日止。其因该案被羁押30日。

原判认定上述事实的证据有：1.扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、发还清单等物证；2.笔记本、微信聊天记录、微信转账记录截图、支付宝交易流水、收据、通话记录等书证；3.证人彭某、钟某、吴某2等人的证言；4.被害人郑某、梁某等人的陈述；5.被告人黄某立的供述与辩解；6.监控视频、微信聊天记录视频、同步录音录像；7.现场勘验笔录、现场图及照片。

本案的综合证据有：1.侦查机关出具的说明、微信支付交易明细证明、到案经过、户籍资料、犯罪记录查询情况说明、刑事判决书、解除社区矫正证明书等书证；2.证人黄某2的证言。

原判认为，被告人黄某立以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。本案中，被告人黄某立所犯诈骗罪的法定刑为十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。被告人黄某立自归案后一直否认实施诈骗的犯罪事实，没有任何悔罪表现，不足以从轻处罚。被告人黄某立曾因犯诈骗罪被宣告缓刑，在缓刑考验期内又犯新罪，应当对其前罪撤销缓刑，与所犯新罪进行数罪并罚。此外，被告人黄某立应对其诈骗行为造成被害人的损失予以退赔。对于相关人员通过他人或中介交款给黄某立的情况，由于有部分人员已从他人或中介处获得退款，因此本案判决被告人黄某立向直接交款人退赔，通过他人或中介交款而尚未获得退款的人员可另行主张权利。综上，根据被告人黄某立的犯罪事实、性质、情节、认罪态度和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十九条第一款和第三款、第七十七条第一款之规定，判决：一、撤销广东省廉江市人民法院（2018）粤0881刑初314号刑事判决中对被告人黄某立宣告缓刑四年的执行部分。二、被告人黄某立犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币五万元；与前犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元并罚，决定执行有期徒刑十五年，并处罚金人民币六万元（前罪罚金人民币一万元已缴纳）。三、责令被告人黄某立向被害人林某退赔人民币1839500元、向被害人郑某退赔人民币198000元、向被害人梁某退赔人民币132000元、向被害人王某退赔人民币22000元、向被害人万某退赔人民币25000元、向被害人肖某退赔人民币18000元、向被害人杨某退赔人民币20000元、向被害人涂某退赔人民币18000元、向被害人陈某退赔人民币18000元、向被害人魏某退赔人民币20000元、向被害人罗某退赔人民币18000元。（扣押在案的现金人民币326000元，根据以上被害人的损失比例予以返还）

宣判后，上诉人黄某立上诉提出：1.其与被害人林某有明确合作协议，以及其收取涉案人员办理学位费用的行为，均不构成诈骗罪，只涉及民事欺诈。2.原判认定其收取众被害人钱财的数额不清，不能形成完整的证据链条。请求依法改判。

其辩护人辩护提出：1.关于第一起事实。原判认定上诉人黄某立收取林某的钱是二人合作医疗器械生意投资款的事实错误，黄某立收到林某的钱后向林某支付利息，名为投资合作，实为借款。黄某立收到林某的款项后并非全部用于个人花销，本案也没有查明黄某立有无偿还能力。且原判认定黄某立收取林某2063000元是银行、支付宝、微信转账加其写的书面收据构成的。黄某立稳定供述其只收到林某100多万，其写给林某的收据是本应支付的利息，没钱支付时就写这样的收据，这里存在重复计算。黄某立没有非法占有林某财产的故意，其行为亦不符合诈骗罪的法律特征。2.关于第二起事实。首先，黄某立在庭审中能说出时任副市长分管教育的领导及相关学校领导的名字，还能说出学校领导家的地址，黄某立没有虚构认识相关学校校长、领导的事实。不符合条件的学生办理学位拉赞助费的现象是众所周知的，黄某立曾成功为此类学生办理学位。因纪委调查，黄某立收到本案被害人款项无实际为有关人员办理学位事宜，黄某立一直稳定供述办理不成学位就退款，因各被害人同意保留至9月10日左右，故黄某立一直将涉案326000元现金放在车上，办理不成即退款。其次，原判认定黄某立的涉案金额错误。原判认定黄某立收取梁某132000元，与梁某的陈述、黄某立的供述、侦查情况说明相矛盾，黄某立否认写过收据给梁某，收据未经鉴定，不能认定黄某立收取梁某132000元；黄某立仅收到王某17500元。3.即使黄某立构成诈骗罪，对比同期同类同性质同涉案金额判例，本案量刑明显过重。综上，原判认定事实不清、定性错误，量刑过重，请求依法改判，对黄某立减轻、从轻处罚。

二审审理查明的事实及采纳的证据与原审一致。

关于上诉人黄某立及其辩护人上诉、辩护所提意见。1.关于黄某立诈骗被害人林某的犯罪事实。经查，黄某立供述其没有能力做医疗器械生意，没有医疗器械经营许可证，收取林某的款项后没有实际用于医疗器械生意的运作，而是用于个人日常花费。为取得林某的信任，黄某立还伪造各种虚假的销售清单、记录及欠条等资料欺骗林某。黄某立虚构经营医疗器械公司的事实，骗取林某投资合作，其主观上有非法占有林某财产的故意，客观上采用虚构事实的手段骗取了林某的财产，其行为符合诈骗罪的构成要件。根据附卷的微信转账记录、银行交易明细、黄某立出具的收据等，可以证实林某向黄某立交付了2063000元，黄某立向林某退还了223500元，原判认定黄某立诈骗林某1839500元的事实清楚，证据确实、充分，应予维持。2.关于黄某立诈骗被害人郑某、梁某等人办理学位费用的犯罪事实。经查，黄某立在侦查阶段供述其不认识能够办理学生学位的人员，收取费用后没有找过教育局、学校的校长或老师办理学位；审查起诉阶段供述自己没有能力为他人办理学生学位，不认识学校的校长、没有校长的联系电话，此前没有为他人成功办理学位；原审庭审时亦无法回答办理学位的相关细节。黄某立的供述与被害人的陈述、附卷书证等互相印证，足以证实黄某立向被害人谎称其认识相关学校校长、领导等，有能力办理学生学位，骗取了多名被害人的财产，收到款项后并未实际为有关人员办理学位的事实，黄某立的行为已构成诈骗罪。至于黄某立在该起犯罪事实中诈骗数额的认定问题，原判论述详备，证据确实、充分，本院予以认可，不再赘述。

本院认为，上诉人黄某立以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。黄某立曾因犯诈骗罪被判处刑罚并宣告缓刑，但拒不悔改，在缓刑考验期内又犯诈骗罪，应对其前罪刑罚撤销缓刑，与所犯新罪进行并罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审 判 长　舒乐清

审 判 员　陈孟彬

审 判 员　赵君鸿

二〇二三年十二月二十六日

法官助理　翟锦霞

书 记 员　林川程