（2021）陕01刑终1023号诈骗罪刑事判决书

案由 诈骗 

案号 （2021）陕01刑终1023号  

西安市未央区人民法院审理西安市未央区人民检察院起诉指控被告人马某某犯诈骗罪一案，于2021年8月31日作出（2021）陕0112刑初265号刑事判决。宣判后，原审被告人马某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过审查案件材料、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

原审判决认定，被告人马某某原系长庆油田分公司水电厂员工，后于2015年8月与该厂解除劳动合同。被害人张某某与被告人马某某的妻子刘某系朋友关系。2018年10月，张某某欲购车自用，被告人马某某称其单位长庆油田经常有领导退下来的车，可以卖给张某某。2018年10月15日，被告人马某某将自己在陕西晨光汽车服务有限公司（以下简称晨光汽车公司）租赁的黑色大众迈腾车一辆（车牌号陕AXXX**）卖给张某某，称该车为其单位领导不要的车，并承诺可办理过户手续。张某某通过支付宝于2018年10月15日、10月16日向被告人马某某的妻子刘某转款5万元。后该车被晨光汽车公司收回。2018年11月，被告人马某某向张某某虚构其单位欲以53万元的价格出售三辆别克GL8车与两辆丰田酷路泽车的事实，张某某及其丈夫徐某某于2018年11月8日至12月20日向被告人马某某陆续支付购车款53万元及过户费7500元。2019年1月，被告人马某某称再加10万元可直接到4S店提新车，徐某某于2019年1月24日至4月1日陆续向被告人马某某转款10万元。2019年5月29日，被告人马某某称需交纳1万元提车手续费，徐某某再次向被告人马某某转款5000元。2018年12月11日，被告人马某某在晨光汽车公司租赁奥迪A6车一辆（车牌号陕A2X3**）。2019年2月，被告人马某某告知张某某其单位欲低价出售该奥迪A6车。2019年2月22日至3月5日，徐某某向被告人马某某支付购车款17.5万元，被告人马某某于3月5日将该车交给张某某。2020年4月，该车被晨光汽车公司收回。

另查明，2020年7月22日，张某某向公安机关报案。同年12月2日，被告人马某某被抓获。截至报案前，被告人马某某共以购车款及手续费名义向被害人收取867500元，已退还549600元，未退还317900元；报案后，被告人马某某向张某某退还5000元。审理中，被告人马某某的家属代某某向徐某某退还5万元，双方达成还款协议，徐某某出具刑事谅解书。

原审判决认定的上述事实，有受案登记表、立案决定书、报案材料、抓获经过、户籍证明、微信聊天记录截图、辨认笔录及照片、营业执照、工作证明、解除劳动合同证明书、西安市汽车租赁合同、机动车销售统一发票、车辆登记情况、机动车行驶证、车辆照片、收条、欠条、还款协议、刑事谅解书、转账记录、银行流水、被害人陈述、证人证言、被告人供述与辩解等证据证实。

据此，原审法院认为，被告人马某某以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。原审法院根据被告人马某某犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人马某某犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金二万元。二、责令被告人马某某向被害人张某某退赔其余损失262900元。

上诉人马某某对原审判决认定的事实及罪名无异议。上诉辩称，其实施诈骗以后一直与被害人积极沟通，先后177次通过微信向被害人退赃549600元；原审审理期间，家属还向被害人退赃5万元，双方还达成还款协议，被害人出具谅解书。其主观恶性小，有明显悔罪表现，原判未考虑上述情节，请求二审法院对其宽大处理。

辩护人辩称，上诉人如实供述自己罪行，自愿认罪认罚，其家属代表上诉人现已退赔了被害人全部损失32万元，取得被害人谅解，请求二审法院对上诉人马某某从轻处罚。

经审理查明，原审判决认定上诉人马某某犯诈骗罪的事实是清楚、正确的，据以证明案件事实的证据，均经原审法院庭审举证、质证，本院予以确认。

另，本院审理期间，上诉人马某某亲属代马某某退赔了被害人全部损失32万元。被害人张某某、徐某某向本院出具谅解书，建议对上诉人马某某从轻处罚。

本院认为，上诉人马某某以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。鉴于上诉人马某某二审期间能退赔被害人全部损失、有悔罪表现，依法可酌情从轻处罚。对上诉人马某某及其辩护人此节辩护意见，本院予以采纳。本院根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项及《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：

一、撤销西安市未央区人民法院（2021）陕0112刑初265号刑事判决第一、二项。即被告人马某某犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金二万元；责令被告人马某某向被害人张某某退赔其余损失262900元。

二、上诉人马某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年又六个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2020年12月2日起至2024年6月1日止），并处罚金人民币二万元。

本判决为终审判决。

审判长　　张鹏

审判员吴冬

审判员裴祎

二○二一年十二月八日

书记员张宇

胡力凡