（2021）陕08刑终506号诈骗罪刑事判决书

案由 诈骗 

案号 （2021）陕08刑终506号  

靖边县人民法院审理靖边县人民检察院指控被告人马某某犯诈骗罪一案，于2021年6月23日作出（2021）陕0824刑初143号刑事判决。宣判后，原审被告人马某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

原审判决认定：

一.2015年冬天，被告人马某某自称认识交警队的领导，能给被害人高某办理驾驶证，高某给了马某某5000元，后马某某未给高某办理驾驶证，未给高某退还钱财。2016年初，马某某自称靖边县某局副局长姬某是其姐夫，答应给高某办理家具门市的平价手续，以找关系为由和高某索要4万元，后马某某没有给高某办事，也未退还钱财，共计骗取被害人高某45000元。

二.2016年3、4月份，被告人马某某自称认识靖边县交警大队的领导，能给被害人张某往交警队入拖车，分两次向张某索要2万元、5万元，2016年7月份，马某某再次以找关系为由和张某索要了3万元，马某某未能给张某在交警队入拖车，也未向张某退还钱财，共计骗取被害人张某10万元。

三.2018年10月份，被害人王某某的丈夫杜某某因诈骗被宁夏盐池县公安局刑事拘留，马某某谎称能将杜某某放出来，先后多次向被害人王某某索要了6万元，后杜某某未能被放出，马某某以各种理由拒绝退还。

综上，马某某共诈骗三次，诈骗数额共计人民币205000元。

上述事实，被告人及其辩护人在开庭审理过程中亦无异议，且有书证受案登记表、立案决定书、户籍信息、抓捕经过、破案报告，证人证言，被害人张某、王某某、高某的陈述，被告人马某某的供述，辨认笔录及照片，现场辨认辨认笔录及照片，提取笔录，手机录音等证据证实，足以认定。

被告人马某某以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。靖边县人民检察院指控被告人马某某犯诈骗罪的事实及罪名成立，原审法院依法予以支持，但指控数额有误，依法予以更正。被告人马某某辩解其拿了张某10万元，退了5.8万元；拿了高某8万元，他给打了一张11万元的借条；拿了王某某3万多元，银行转了6000元，总共4.3万元，退了1.5万元。经查，被告人马某某对其所提出的辩解未提供任何证据，本案亦无相关证据予以支持，故对被告人的辩解，原审法院依法不予支持。指定辩护人认为被告人马某某已向部分被害人退赔了经济损失，可从轻处罚。经查，被告人马某某在立案前向被害人退赔的数额，原公诉机关已在指控数额中剔除，不再重复评价量刑，故对该项辩护意见，原审法院依法不予采纳。被告人马某某对主要犯罪事实供认不讳，可酌情从轻处罚。综合本案犯罪事实、犯罪性质、被告人马某某具有的量刑情节和对于社会的危害程度，对被告人马某某应依法惩处。靖边县人民检察院的量刑建议过高，原审法院予以调整。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第四十五条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人马某某犯诈骗罪，判处有期徒刑四年十个月，并处罚金人民币30000元；二、责令被告人马某某向被害人高某退赔人民币45000元、向张某退赔人民币100000元、向王某某退赔人民币60000元。

马某某上诉称：其在案发前退还张某5.3万元，故原审法院认定诈骗数额有误导致量刑过重，且其犯罪后果较小，有积极退赔、坦白情节，请求二审法院对其从轻处罚。

辩护人补充认为，原审判决认定上诉人马某某犯诈骗罪的事实有误，应将其与张某之间的民事纠纷部分予以剔除。同时，王某某的被骗金额应当以微信、转账记录显示的4.3万元为准，且案发前马某某已退还的1.5万元应从诈骗数额中予以剔除。综上，请求二审法院能够对马某某从轻处罚。

经二审审理查明的事实和证据与一审相同。二审审理期间，上诉人及其辩护人再未向本院提供其他新的证据，原判所列证据均经一审当庭质证、认证，经审核，本院予以确认。

本院认为，上诉人马某某以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，应予以惩处。对马某某所持其在案发前退还张某5.3万元，故原审法院认定诈骗数额有误导致量刑过重之上诉理由，经查，在2017年7月至2018年2月期间，马成向被害人张某累计转账5.3万元，马某某称该款项即为退赔款，张某称该款项为其他经济往来的还款，但并无直接证据予以证实。在双方对该5.3万元款项性质存在争议的前提下，根据有利于被告人及刑事优先的原则，应将该款项认定为退赔款，从马某某的诈骗数额中予以剔除。该上诉理由，本院予以采纳；对辩护人所持马某某与张某之间属民事纠纷，并不构成诈骗之辩护意见，经查，原审庭审中马某某对其诈骗行为供认不讳，并且在案证据能够证实马某某的诈骗事实。故该辩护意见，本院不予采纳；对辩护人所持被害人王某某的支付金额应当以微信、转账记录4.3万元为准，并且案发前马某某已退还的1.5万元应从诈骗数额中予以剔除之辩护意见，经查，原审法院根据王某某提供的转账记录及手机通话录音认定马某某诈骗6万元，足以认定诈骗金额为6万元。马某某及其辩护人并未提供证据证明其向王某某退赔1.5万元的事实。故该辩护意见，本院不予采纳；对马某某及其辩护人所持其具有坦白、认罪、积极退赔等从宽处罚情节，请求对其从轻处罚之上诉理由及辩护意见，经查，原审判决已对上述从宽处罚情节作出评判，本院不再重复评价。故该上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚,证据确实、充分,唯犯罪数额认定有误导致量刑有重，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款(二)项和《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第四十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，第六十七条第三款之规定,判决如下:

一、撤销靖边县人民法院(2021)陕0824刑初143号刑事判决，即：一、被告人马某某犯诈骗罪，判处有期徒刑四年十个月，（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年12月24日起至2025年10月23日止），并处罚金人民币30000元（罚金于判决生效后三个月内缴纳）；二、责令被告人马某某向被害人高某退赔人民币45000元、向张某退赔人民币100000元、向王某某退赔人民币60000元;二、上诉人（原审被告人）马某某犯诈骗罪，判处有期徒刑四年二个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年12月24日起至2025年2月23日止），并处罚金人民币30000元（罚金于判决生效后三个月内缴纳）；

三、责令上诉人（原审被告人）马某某向被害人高某退赔人民币45000元、向被害人张某退赔人民币47000元、向被害人王某某退赔人民币60000元。本判决为终审判决。

审 判 长　王晓钢

审 判 员　白　娇

审 判 员　李佳悦

二〇二一年九月二十五日

法官助理　李小婵

书 记 员　任姿樾