（2020）吉03刑终328号开设赌场罪二审刑事判决书

案  由   开设赌场罪    

案  号    （2020）吉03刑终328号    

吉林省双辽市人民法院审理吉林省双辽市人民检察院提起公诉的原审被告人张某犯开设赌场罪一案，于2020年9月30日作出(2020)吉0382刑初169号刑事判决。宣判后，双辽市人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。吉林省四平市人民检察院指派检察员赵力出庭履行职务，原审被告人张某到庭参加诉讼。现已审理完毕。

原审判决认定，2020年5月1日至7日，被告人张某利用“聚富彩票网站”开设网络赌博，建立“幸运时时彩”赌博盘，通过创建QQ群拉人来玩，平台流水总金额为1884335.00元，平台获利55660.70元，返给玩家之后，张某个人获利约5000.00元。

上述事实，有经原审庭审举证、质证的发案经过、到案经过、破案经过、现场作案工具照片、扣押决定书、扣押清单、手机提取截图、电脑提取截图、聊天记录截图、微信支付交易明细、支付宝收支明细证明、前科劣迹、行政处罚决定书、户籍信息、情况说明；勘验、检查、辩认、侦查实验等笔录、手机勘查笔录；被告人张某的供述与辩解等证据加以证明。

原审法院认为，张某利用互联网开设赌场，其行为已构成开设赌场罪，公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立，本院应予支持。被告人具有劣迹，依法从重处罚。被告人系初犯、偶犯，到案后能如实供述自己的罪行，自愿签署认罪认罚具结书，依法对其从轻处罚。鉴于本案适用认罪认罚的审判程序，可以从宽处罚。辩护人的辩护意见合理部分本院予以采纳。公诉机关对被告人提出的量刑建议适当，本院予以采纳。根据本案的犯罪事实、情节、社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款【开设赌场罪】、第四十五条【有期徒刑】、第四十七条【刑期的计算与折抵】、第五十二条【罚金数额的裁量】、第五十三【罚金的缴纳】、第六十四条【犯罪物品的处理】、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决：一、被告人张某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币伍仟元。二、违法所得依法上交国库，被扣押物品依法予以没收。三、其余款项由扣押机关依法处理。

四平市人民检察院的抗诉理由是，张某涉案赌资1884335.00元，应该在三年以上有期徒刑量刑，张某无减轻处罚情节，原审对张某判处有期徒刑一年六个月，属量刑畸轻，特提出抗诉，请二审法院依法判处。

原审被告人张某在二审的辩解是，平台流水不完全是赌资，存在累计投注的问题。

本院经审理查明：2020年5月1日至7日，被告人张某利用“聚富彩票网站”开设网络赌博，建立“幸运时时彩”赌博盘，通过创建QQ群拉人来玩，参赌人员充值总金额为344728.00元，平台获利55660.70元，返给玩家之后，张某个人获利约5000.00元。

针对上述事实，除原审法院当庭举证、质证的证据外出庭检察院又在二审庭审举证了侦查卷宗中的张某支付宝收支明细证实其主张。

2020年5月1日至7日张某支付宝收支共348728元，其中建行充值到余额4000元。2020年5月1日至7日张某支付宝收入总计共344728元。

上述证据均经庭审举证、质证，可以作为认定本案事实的根据。

根据检察机关的抗诉意见以及原审被告人的辩解，合议庭综合评判如下：

（一）认定赌资数额应以参赌人员充值总金额计算。

最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（下称《意见》）规定，网络赌博的赌资数额可以按照在网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。《意见》及相关司法解释对投注点数是否应当累计未作明确规定，导致司法实践对此存在不同观点。以往公诉机关起诉开设赌场案件的平台流水都是按照投注点数累计计算。

赌资数额的认定应当秉持客观原则。资金规模是评价赌博犯罪社会危害性的重要指标，而通过累计投注点数认定赌资数额，不能反映真实资金规模。因为，参赌人员以很少的资金参与赌博，也可能反复投注而积累巨额投注点数，且参赌时间越长，累计投注点数越大。但是，客观上却没有与累计点数相对应的真实资金，有时二者往往差额巨大。网络投注的文意解释即注入的意思，即注入资金的多少，参赌人员充值点数才是一个初始、稳定的现实资金数额的数值，而累积投注则是无限度叠加的结果。根据参赌人员充值总额计算亦能避免处罚上的矛盾。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》明确要求，赌资应当依法予以追缴。如果按照反复投注累计流水计算，则会出现罪刑不相适应的局面。

本案中，平台流水数额为1884335.00元，该平台流水数额的形成系按照反复投注累计计算，不能反映参赌的真实资金规模。而经过二审庭审举证、质证核实，原审被告人张某2020年5月1日至7日张某支付宝收入共348728元，其中建行转账金额4000元，张某自称建行卡号系自己转账增加的流水，其余为参赌人员充值数额，合议庭将该建行卡号转账的数额予以扣除，则2020年5月1日至7日张某支付宝收入总计共344728元。该数额真实反映了张某开设赌场参赌人员充值数额，应作为认定的赌资数额。

（二）当同一量刑事实符合多个量刑情节时，最终应选择量刑较重的情节予以适用。

犯罪分子刑事责任的大小应当与犯罪行为的社会危害性、行为人的人身危险性等其他因素相一致，在同一量刑事实同时符合多个量刑情节时，只有量刑较重的情节才更能全面体现犯罪分子的刑事责任大小。如果适用量刑较轻的情节，那么在最终的量刑结果中，有一部分刑事责任没有得到体现，就很难说量刑结果是公正的。只有在重的量刑情节查不清楚的时候，才能适用轻的量刑情节判处刑罚。

本案中，二审查实的赌资数额为344728元。最高人民法院、最高人民法院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第二款规定，实施前款行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”……赌资数额累计到30万元以上的。按照该规定赌资三十万以上应在三年以上量刑。本案按照获利数额5000元（获利5000元是入罪起点）应在三年以下量刑。当张某开设赌场的行为在同一事实基础上既符合三年以上量刑情节，又符合三年以下量刑情节时，应择一重选择适用赌资数额在三年以上量刑。

本院认为，原审被告人张某利用互联网开设赌场，其行为已构成开设赌场罪。原审认定张某构成开设赌场罪定性正确，但因为忽视赌资数额计算，导致认定事实错误，进而适用法律错误，因而依法应予改判。四平市人民检察院抗诉请求成立，本院予以支持。鉴于张某在一审认罪认罚，对其可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款【开设赌场罪】、第四十五条【有期徒刑】、第四十七条【刑期的计算与折抵】、第五十二条【罚金数额的裁量】、第五十三【罚金的缴纳】、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）（三）项之规定，判决如下：

一、撤销吉林省双辽市人民法院（2020）吉0382刑初169号刑事判决第一项的量刑部分，即“判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币伍仟元。”维持该判决第一项定罪部分，第二项、第三项，即“被告人张某犯开设赌场罪；违法所得依法上交国库，被扣押物品依法予以没收；其余款项由扣押机关依法处理。”

二、被告人张某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币柒仟元整（此罚金于判决生效后十日内缴纳完毕）。

刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年5月9日起至2023年5月8日止。

本判决为终审判决。

审判长   张宇桐

审判员   李晓霞

审判员   钱红英

二〇二〇年十二月二十一日

书记员   王佳诚

书记员   徐丹丹