（2019）陕0703刑初95号徇私枉法罪二审刑事裁定书

审理法院：汉中市南郑区人民法院

案号：（2019）陕0703刑初95号

案件类型：刑事

案由：徇私枉法罪

裁判日期：2019-10-28

审理经过

汉中市某区人民检察院以南检公刑诉〔2019〕77号起诉书指控被告人舒少林犯徇私枉法罪，向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。汉中市某区人民检察院指派检察员邵小兵、检察员助理古佳奇出庭支持公诉，被告人舒少林及其辩护人龚金丽到庭参加了诉讼。本案经合议庭评议并经院审判委员会讨论决定，现已审理终结。

一审请求情况

公诉机关指控：

2014年4月，被告人舒少林任汉中市公安局某分局（原某县公安局）两河派出所所长期间，在工作中发现其辖区内村民刘某（男，48岁，某区某镇人）被叶某等人结伙殴打，致其身体受伤并住院的犯罪线索，遂着手安排所内民警展开调查。叶某获悉该情况后，委派偶某向舒少林转交5000元现金，后又邀请舒少林到汉中万邦颐东国宴吃饭，希望舒少林勿再追究相关人员的法律责任。舒少林悉数接受后未将此事立案调查。2018年11月，南郑公安局以寻衅滋事罪对叶某等人殴打刘某进行立案侦查。

2018年10月，被告人舒少林明知朱某等人在其辖区内开设赌场，仍接受了朱某向其赠送的一条黄鹤楼牌天骄圣地香烟，之后未安排民警调查此事。2018年11月，南郑公安分局以开设赌场罪对朱某等人在某镇等地开设赌场的行为进行立案侦查，同年12月朱某因开设赌场罪被批准逮捕。2019年3月舒少林将前述收受的香烟折价800元现金，缴存至陕西省纪委监察委在光大银行设立的廉政账户。

为支持其指控，公诉机关当庭出示了相关证据，公诉机关认为，被告人舒少林身为具有侦查职能的司法人员，对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，其行为构成徇私枉法罪。舒少林在南郑公安分局同事的陪同下投案，可以认定为亲友陪同投案，视为自动投案，按自首论；舒少林积极退缴5000元赃款，并向陕西省纪委监察委廉政账户上缴涉案香烟折价款800元，可以从轻处罚，建议对被告人舒少林综合案情作出判决。

被告人舒少林对公诉机关指控的犯罪事实和罪名无异

议。

一审答辩情况

辩护人龚金丽提出如下辩护意见：对指控的罪名没有异议，对公诉人指控的第一起犯罪事实没有异议。但被告人舒少林在朱某开设赌场这一起犯罪事实中不构成徇私枉法罪，被告人舒少林不具有包庇朱某不被追诉的故意，朱某仅告知舒少林他开设赌场且已经关闭的事，并不具体和详尽，朱某的行为是否构成刑事犯罪不能认定；两河派出所民警证言也证实两河派出所还未对两河辖区开设赌场的线索进行摸排和查处，也未接到有关赌博的报案，故朱某只是告诉了舒少林一句话，舒少林从主观上无法判断朱某的行为是否构成犯罪，故不存在舒少林包庇的前提和基础，不具有主观上的故意，因为徇私枉法罪主观上应该是故意，不能把应当明知和故意混淆。被告人舒少林未实施徇私枉法的犯罪行为，舒少林亦未有对朱某开设赌场一案伪造、隐匿、毁灭证据的任何行为，也未采取其他手段隐瞒事实、违背法律的手段来包庇朱某不受立案侦查；朱某告诉舒少林自己曾经开设赌场，后舒少林被派往北京接访，这是舒少林存在工作上的疏忽和失误，认识错误，不能据此认定舒少林有枉法行为。被告人舒少林的行为未造成严重后果，具有自首情节，认罪态度好，社会危害性小；系初犯、偶犯，主观恶性小，积极退赃，曾在对越防御作战中荣立三等功，其犯罪情节轻微，建议免予刑事处罚。

本院查明

经审理查明:

一、在叶某等人殴打刘某案中徇私枉法的事实

2014年4月，被告人舒少林任汉中市公安局某分局（原某县公安局）两河派出所所长期间，在工作中发现其辖区内村民刘某被叶某等人结伙殴打，致其身体受伤并住院的犯罪线索，遂着手安排所内民警展开调查。叶某获悉该情况后，委派偶某向舒少林转交5000元现金，希望舒少林勿再追究相关人员的法律责任，舒少林对现金予以收受。之后不久，某镇红庙村副支书陈某邀请舒少林到汉中万邦颐东国宴吃饭，席间参加人有叶某等人。此后，舒少林对叶某殴打刘某之事未立案调查。2018年11月，汉中市公安局某分局以寻衅滋事罪对叶某等人殴打刘某进行立案侦查。刘某经鉴定为外伤致左胫骨上段粉碎性骨折评定为轻伤一级。

上述事实，经当庭举证、质证，有以下证据证实：

（一）书证

1、户籍证明，证实被告人舒少林的身份信息。

2、首次评定授予人民警察警衔审批表，证实被告人舒少林个人履历及授予警衔情况。

3、派出所职责和派出所所长职责，证实派出所有办理辖区内案情简单的刑事案件职责，所长领导和组织全所的业务、行政、政治工作，依照法律和上级公安机关的规定，组织民警正确行使派出所职责。

4、某县人力资源和社会保障局文件、中共汉中市某区委组织部文件，证实被告人舒少林任免职情况，舒少林2013年7月至2019年3月任两河派出所所长。

5、2014年4月1日两河派出所民警对刘某笔录，证实2014年4月1日刘某在某区（县）大河坎镇张家村张某家陈述自己2014年2月17日晚在两河街上李某家二楼赌博时被聂某等人殴打，后被送往五三八医院治疗的事实。

6、第五三八医院诊断证明书，证实刘某2014年2月17日至3月10日在五三八医院住院治疗，经诊断为外伤致左下肢疼痛伴活动受限4小时余，于2019年2月19日行“左胫骨上段粉碎性骨折切开复位锁定钢板内固定术”。

7、陕西省南郑公安司法鉴定中心法医学人体损伤程度鉴定书，证实刘某外伤致左胫骨上段粉碎性骨折评定为轻伤一级。

8、刘某被殴打一案的受案登记表、立案决定书及办案说明，证实汉中市公安局某分局在开展扫黑除恶工作，在办理叶某案件中，通过讯问嫌疑人获取刘某被殴打一案线索，刘某被殴打案公安机关于2018年11月26日立案。

9、扣押清单，证实扣押舒少林退缴收受的人民币5000元。

（二）证人证言

1、证人叶某证言，证实2014年2月份，他带着罗某、偶某、罗甲等人在某镇交警岗楼旁将某镇红庙村村民刘某打伤。事后他听说舒少林在安排人调查此事，他因之前听偶某说过与舒少林关系好，偶某称舒少林为“干爹”，于是就在2014年4月份的一天，他让偶某替他给舒少林送过5000元钱，目的是让舒少林不要再继续调查此事。钱送了后，偶某打电话告诉他，舒少林让他们把刘某的伤看好，该赔偿要给人家赔偿。之后又过了几天，他就请苏甲、陈某、舒少林等人在汉中万邦颐东国宴吃饭，目的还是让舒少林不要追究他带人打刘某的事情，顺便想通过吃饭结识舒少林，方便之后再有此类事情好找舒少林疏通关系。

2、证人偶某证言，证实2014年2月份一天晚上，他和叶某等人在某区某镇街上交警岗亭跟前打了刘某。当年4月份，叶某找到他说他们打刘某的事情两河派出所在调查，让他给他“干爹”舒少林送5000元钱，让舒少林不要在调查此事。叶某离开后，他就给舒少林打电话，因派出所人多，他就约舒少林在派出所门口不远的路边见面。见面后他告诉舒少林，说叶某让他给舒送些钱，看能不能把叶某带人打刘某的事情按下来。舒少林就让他给叶某带话，要给刘某看伤掏钱，安抚好刘某。他答应后就把叶某送舒少林的钱往其怀里塞，舒少林推脱了两下就把钱顺手装进了裤包里。

3、证言苏甲证言，证实2014年4月份，他和舒少林、叶某等人一起在汉中万邦颐东国宴吃过一次饭。

4、证人刘某证言，证实2014年2月16日晚，叶某带了十几个人在某镇交警岗亭附近把他打伤了，他当时没有报警。大概4月份的一天，两河派出所所长舒少林带了两个民警到他在大河坎的租住房里找到他，向他了解被叶某等人打伤的情况并做了一份笔录，之后便再没有民警找过他。直到2018年11月份，南郑公安局刑警队民警把他从北京叫回南郑，把叶某打他的事情又问了一下并取了材料。

5、证人王甲证言，证实他是两河派出所民警，2013年8月份开始，舒少林任两河派出所所长，他当时是两河派出所的干警。2014年3月份，具体时间记不清了，舒少林叫他和肖甲某一起外出调查案件。舒少林带着他们两个到了大河坎张家村附近的一个民房，找到一个叫刘某的人询问其伤情和被打情况。口头了解完案情后舒少林有事先离开，同时安排他和肖甲某做了份询问笔录，笔录做完后肖甲某给舒少林打电话汇报情况。后肖甲某对他说舒少林让他们先回去，案子回头再说，他和肖甲某做的笔录他们都没有签字，回所里后笔录就一直放在肖甲某那里。过了一段时间后，舒少林在值班室闲聊时给他和肖甲某说，叶某带人打刘某的事双方已经协调好了，这件事就放下，不再继续办了。直到2018年年底前后，舒少林在办公室再次提起刘某的事情，说刘某与叶某自己调解了，刘某又没有报案，不需要查了。

6、证人肖甲某证言，证实他是两河派出所民警，2014年3月他被调到两河派出所工作，当时所长是舒少林。2014年4月初的一天，舒少林带着他和王甲到大河坎张家村找过刘某，在刘某的租住房里询问过刘某的伤情和被打的经过，当天他将询问过程制作了笔录，并经刘某本人签字确认。笔录做完后他电话向舒少林汇报，舒少林让他把材料先放在那，回头再说，他们也没有在笔录上签字。之后有一次舒少林在值班室闲聊时给他和王甲说，叶某带人打刘某的事双方已经协调好了，这件事就放下，不再继续办了。直到2018年年底前后，舒少林在办公室再次提起刘某的事情，说刘某与叶某自己调解了，刘某又没有报案，没有必要查。

（三）被告人舒少林供述与辩解

2014年初，他担任某镇派出所所长。2014年3月份，他在案件排查和搜集线索过程中了解到，同年2月份，某镇红庙村村民刘某在两河街上交警岗亭楼附近被一伙人打伤，伤情比较严重。随后他带着民警王甲、肖甲某找到在大河坎养伤的刘某，在其租住的房屋内询问了刘某受伤和治疗等相关情况，并由民警王甲、肖甲某做了询问笔录。经询问得知，刘某是在2014年2月份的一天晚上被叶某等人打伤的。之后不久，偶某给他打电话，说找他有事，他就让偶某到两河派出所来。偶某到派出所后让他出去，他就出门和偶某站在离派出所大门不远的路边，偶某给他说叶某听说他们在查刘某被打一事，叶某要给他5000元钱，看能不能把这件事按平。他想叶某既然能让偶某去说情，说明叶某已经把事情处理好了。于是他就让偶某给叶某带话，让叶某先给刘某把伤看好，征得刘某谅解不告叶某了，才能把事情按下来。偶某答应把话转告给叶某后掏出一沓钱往他手里塞，他推脱了一下就把钱装进兜里了，回到所里他数了下，一共是5000元。大概过了二、三天，红庙村副支书陈某联系他，要请他在汉中颐东国宴吃饭，因为平时工作经常接触，他就答应了陈某。吃饭当天他进到包间后看见里面坐的还有他认识的苏甲，还有五六个人他不认识，陈某给他介绍后他才认识叶某，但是吃饭期间没有人提刘某的事情。大概2014年4月中旬，他联系了刘某，询问叶某打伤他的事情，刘某说他已经与叶某达成了赔偿协议，之后他就给张某甲、肖甲某说，刘某的案子叶某已经赔偿了，他们都是混混打混混，又没有报警，材料就先放起来，他也就没有再安排民警继续调查此事，该案就不了了之了。叶某送的5000元钱他都用于个人日常开销了。

二、在朱某等人开设赌场案中徇私枉法的事实

2018年10月的一天，朱某到两河派出所找到被告人舒少林后，朱某告诉舒少林，自己前段时间在两河山里开了个搞赌的摊摊，并骗舒少林说这几天没有搞了，还给舒少林说听说最近派出所在查赌博，能不能不处理他的事。舒少林给朱某说扫黑除恶形势严峻，让朱某适可而止。朱某就从怀里拿出一条黄鹤楼牌天骄圣地香烟送给舒少林，被告人舒少林明知朱某等人在其辖区内开设赌场，仍接受了朱某向其赠送的一条香烟，之后未安排民警调查此事。2018年11月，汉中市公安局某分局以开设赌场罪对朱某等人在某镇等地开设赌场的行为进行立案侦查，同年12月朱某因开设赌场罪被批准逮捕。2019年3月舒少林将前述收受的香烟折价800元现金，缴存至陕西省纪委监察委在光大银行设立的廉政账户。

上述事实，经当庭举证、质证，有以下证据证实：

（一）书证

1、朱某案件来源及侦办情况说明、受案登记表、立案决定书、拘留证、逮捕证，证实朱某涉嫌开设赌场案已经立案侦查，朱某已被逮捕。

2、朱某案线索来源及抓获经过，证实朱某涉嫌开设赌场案的来源及朱某的到案情况。

3、缴款凭证，证实舒少林主动向陕西省纪委监察委在光大银行设立的廉政账户上缴收受香烟折价款人民币800元。

（二）证人证言

1、证人朱某证言，证实2014年他与某镇红庙村干部陈某吃饭期间认识了两河派出所所长舒少林。2018年10月中旬的一天，他给舒少林打电话，告知舒少林他有事想见舒，舒少林就让他在两河派出所去。在派出所见到舒少林后，他告诉舒少林，自己前段时间在两河山里搞来一个赌摊并骗舒少林说这几天没有搞了，还给舒少林说听说最近派出所在查赌博，能不能不处理他的事。舒少林给他说今年扫黑除恶形势严峻，让他适可而止，没有搞就算了。说完舒少林让他先回，他就从怀里拿出一条黄鹤楼牌天骄圣地香烟送给舒少林，当时舒少林推脱不要，他就把烟放在舒少林的办公桌上离开了。

2、证人肖甲某证言，证实2018年舒少林没有安排他参与过两河派出所辖区内开设赌场案件的线索摸排或者查处的工作，他也不知道朱某在两河派出所辖区内开设赌场的事情。

3、证人朱某甲证言，证实2013年10月至2019年4月期间他在两河派出所担任副教导员。2018年他没有安排也没有参与过两河派出所辖区内开设赌场案件的线索摸排或查处工作，朱某2018年在两河辖区开设赌场的事情他不知情，舒少林也没有找他商议或者安排他摸排、调查过朱某的事。

4、证人王某乙证言，证实2014年8月至今他一直在两河派出所工作，2018年他没有参与过两河派出所辖区内开设赌场案件的线索摸排或查处工作，朱某在两河辖区开设赌场的事情他不知情。

5、证人周某甲证言，证实内容与王某乙证言一致。

（三）被告人舒少林供述与辩解

2018年10月份的一天，他在两河派出所办公室办公，突然有人敲门，他看见来人是朱某。朱某说自己在两河山里面开了一个搞赌的摊摊，听说最近派出所在查，现在赌博摊摊没有开了，请他关照下，不要追查他们。他就告诉朱某，现在扫黑除恶形势紧迫，让他不要搞赌，适可而止。朱某听了当场点头答应，随后拿出一条香烟要送给他，他推脱不要，最后朱某把香烟放在他办公桌上离开了。之后不久他被安排到北京接访，几天后回到所里打听到朱某的赌博摊摊转移到勉县了，他就没有再调查过。香烟他都发给朋友抽了，2019年2、3月间，他听说朱某在两河开设赌场被抓了，他去查询了朱某送他的香烟的售卖价格，结合公安局里学习主动上缴礼金的整治活动，便将折价款上缴到省纪委收受红包礼金活动的专项账户上了。

另查明，2019年2月27日，汉中市公安局某分局向某区纪委监察委移送“在侦办‘10·12’叶某等人涉黑犯罪集团案过程中发现两河派出所所长舒少林有关问题”的线索。某区纪委监察委组成初核组，核查组通过查阅资料、走访谈话等方式对舒少林相关问题开展了初核工作。2019年4月22日，某区纪委监察委初核组通知汉中市公安局某分局纪委派员将舒少林带至区纪委进行谈话核实，舒少林主动交代在其担任两河派出所所长期间收受叶某赠送的现金、接受吃请后对叶某打伤刘某的案件不立案、不上报和2018年收受朱某一条黄鹤楼天骄圣地香烟后未对朱某赌博事情开展调查的问题。同年5月6日，某区纪委监委对舒少林涉嫌职务犯罪行为进行立案调查。后被告人舒少林退缴收受的人民币5000元，某区监察委对涉案款5000元依法予以扣押。汉中市某区社区矫正社会调查评估报告意见，被告人舒少林居住期间表现良好，评定为符合社区矫正相关条件。

上述事实，经当庭举证、质证，有以下证据证实：

1、舒少林涉嫌违纪职务违法犯罪立案决定书，证实舒少林徇私枉法罪的案件来源。

2、舒少林徇私枉法案线索来源及抓获经过，证实本案的侦破过程及被告人舒少林的到案情况。

3、社区矫正社会调查评估报告，证实舒少林被评定为符合社区矫正相关条件。

本院认为

本院认为：被告人舒少林身为公安派出所所长，具有侦查职能的司法工作人员，在工作中发现刘某被叶某等人殴打的犯罪线索并已展开调查后，由于收受了涉案人员现金并接受了宴请，对明知可能涉嫌犯罪的叶某等人的案件不予立案侦查，而故意包庇不使其受追诉，现叶某等人的案件在公安机关开展扫黑除恶工作中已立案侦查，刘某经鉴定为轻伤一级；被告人舒少林在朱某已告知其在辖区内已开设过赌场的事实，不进行调查立案，反而收受朱某香烟一条，现朱某等人开设赌场的事实也已被公安机关立案侦查。被告人舒少林的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百九十九条之规定，构成徇私枉法罪。某区监察委在已掌握舒少林违法犯罪线索后，通知汉中市公安局某分局纪委派员将舒少林带至区纪委、监察委进行谈话核实，舒少林主动交代在其担任两河派出所所长期间收受叶某赠送的现金、接受吃请后对叶某打伤刘某的案件不立案、不上报和2018年收受朱某一条黄鹤楼天骄圣地香烟后未对朱某赌博事情开展调查的问题，其行为构成坦白，可从轻处罚。被告人舒少林在被某区监察委通知以前，在开展的主动上缴礼金整治活动中将收受朱某香烟的折价款800元主动上缴到省纪委收受红包礼金活动的专项账户上，在接受调查期间，又退缴了收受叶某等人的5000元，当庭自愿认罪，可从轻处罚。公诉机关认为被告人舒少林在南郑公安分局同事的陪同下投案，可以认定为亲友陪同投案，视为自动投案，按自首论；辩护人辩称被告人舒少林有自首情节。经查，某区监察委通知汉中市公安局某分局纪委派员将舒少林带至区纪委、监察委进行谈话核实，汉中市公安局某分局纪委工作人员带舒少林到纪委，该工作人员是在履行纪委工作人员的职责，该工作人员不属于舒少林的亲友，不能认定为亲友陪同投案；某区监察委在已掌握舒少林违法犯罪线索后，通知舒少林到区纪委、监察委进行谈话核实，舒少林主动交代了犯罪事实，舒少林的行为只能认定为坦白，不能认定为自首。辩护人辩称被告人舒少林在朱某开设赌场这一起犯罪事实中不构成徇私枉法罪，被告人舒少林不具有包庇朱某不被追诉的故意，朱某仅告知舒少林他开设赌场且已经关闭的事，并不具体和详尽，朱某的行为是否构成刑事犯罪不能认定。经查，根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》第四十四条之规定“开设赌场的，应予立案追诉”，只要有开设赌场行为，应当立案，不受抽头渔利金额、赌资金额、参赌人员限制。朱某已告知了舒少林曾开设赌场的事实，被告人舒少林身为两河派出所所长，是具有侦查职能的司法工作人员，在得知朱某曾开设赌场后未进行调查，仍接受了朱某向其赠送的一条香烟，之后未安排民警调查此事，使朱某在其辖区开设赌场的犯罪事实没有受到追诉，最终朱某开设赌场的犯罪行为在2018年11月被立案调查，舒少林本次行为构成徇私枉法。故对辩护人该辩护意见不予采纳。辩护人辩称舒少林认罪态度好、积极退赃的意见，予以采纳。某区社区矫正工作领导小组出具了社会调查评估报告，意见为舒少林符合社区矫正相关条件，但被告人舒少林的徇私枉法行为致使叶某等人在相当一段时间未受追诉，故不对其适用缓刑。

综上，依据《中华人民共和国刑法》第三百九十九条第一款，第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告人舒少林犯徇私枉法罪，判处有期徒刑八个月；

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年10月25日起至2020年6月24日止）。

二、扣押的被告人舒少林违法所得人民币5000元予以没收，由扣押机关上缴国库。

如不服本判决，可从接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向陕西省汉中市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份、副本一份。

审判人员

审判长雒润平

审判员杨智勇

人民陪审员宋文富

裁判日期

二〇一九年十月二十八日

书记员

书记员朱雨彤