（2015）蒙刑初字第00073号盗窃案一审刑事判决书

审理法院：蒙自市人民法院

案　　号：（2015）蒙刑初字第00073号

案件类型：刑事

案　　由：非法经营罪

裁判日期：2015-06-19

审理经过

蒙自市人民检察院以蒙检公诉刑诉（2015）52号起诉书指控被告人茆智淞、陈子杰犯盗窃罪、非法经营罪，被告人张杨华犯非法经营罪，于2015年3月25日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。蒙自市人民检察院指派检察员杜亭出庭支持公诉，被告人茆智淞、陈子杰、张杨华，辩护人潘海涛、包明泽、杨俊、郑家林、李少斌到庭参加诉讼。现已审理终结。

一审请求情况

蒙自市人民检察院指控：

一、盗窃罪

1．2014年5月31日凌晨0时许，被告人茆智淞与陈子杰到蒙自市兴业路将被害人张某丙停放在新天地步行街停车位上的一辆车牌号为云GM6089的长安牌SC6363B4S型灰色微型车盗走+(被盗车辆车架号码×××，发动机号码JL4650H*C5HE021267+)。经蒙自市价格认证中心鉴定，该被盗车辆价值人民币25700元。

2．2014年6月14日凌晨，被告人茆智淞与陈子杰到个旧市通青路通宝门转盘上面的一停车位将被害人彭某某停放在此的一辆车牌号云GU2185的长安牌SC6418H4型灰色微型车盗走(被盗车辆车架号码×××，发动机号码D30B033032+)。+经蒙自市价格认证中心鉴定，该被盗车辆价值人民币43300元。

二、非法经营罪

2014年3月至6月期间，被告人茆智淞、张杨华、陈子杰未经烟草专卖行政主管部门许可，由茆智淞雇佣张杨华、陈子杰并由茆智淞指挥管理购买、运输、销售成品卷烟，由张杨华负责记账、由陈子杰负责开车运输收购成品卷烟，三人分工合作，多次在个旧市、元阳县向薛某某、马某某、洪某某、许某某以及各商店大量收购“云烟(硬紫)”、“云烟(软珍)”、“红塔山经典1956”、“红塔山经典100”、“红塔山经典新势力”等各种品牌的成品卷烟，并将收购的成品卷烟积累一定数量后倒卖给昆明市的潘某某、董某某等人，另将收购的“红河(硬88)+”、“红河(硬99+)”等品牌成品卷烟同时又倒卖给薛某某、马某某、洪某某、许某某等人，并从倒买倒卖过程中赚取差价借机非法获利。2014年3月至6月期间，仅倒卖成品卷烟的销售金额达人民币271万余元。2014年6月19日，被告人茆智淞、张杨华以倒买倒卖赚取差价为目的驾驶车辆到云南省楚雄市和玉溪市收购了925条“红河(硬88)”卷烟并将该批卷烟运回个旧市豪林新界小区。2014年6月20日13+时许，蒙自市公安局民警到个旧市豪林新界小区将正在搬运转移该批“红河(硬88+)+”卷烟准备到元阳县进行倒卖的张杨华、陈子杰当场抓获并查获了被盗的长安牌SC6363B4S型灰色微型车(车架号×××，发动机号JL4650H*C5HE021267)，+随即公安民警到该小区1栋307室将茆智淞抓获并查获现金人民币共计22万元及账本等物品。经云南省烟草质量检测站鉴定，查获的925条卷烟为真品卷烟；经云南省发展和改革委员会鉴定，查获的925条卷烟价值人民币92500元。

针对指控的事实，公诉机关向法庭宣读和出示了物证照片、受案登记表、户口证明、刑事判决书、记账账本、抓获经过、证人薛某某、马某某、洪某某、许某某的证言、被害人张某丙、彭某某的陈述、鉴定意见辨认现场、人像笔录及照片、被告人茆智淞、陈子杰、张杨华的供述及辩解等证据证实。依据所举证据，公诉机关认为，被告人茆智淞、陈子杰共谋后，以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，且被告人茆智淞、陈子杰、张杨华违反国家烟草专卖管理法律法规，未经许可非法经营烟草专卖品，其中被告人茆智淞、张杨华情节特别严重，被告人陈子杰情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百二十五条、第二十五条、第六十九条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以盗窃罪追究被告人茆智淞、陈子杰的刑事责任，以非法经营罪追究被告人茆智淞、陈子杰、张杨华的刑事责任，其中被告人茆智淞、陈子杰在判决宣告以前一人犯数罪，应当实行数罪并罚。被告人茆智淞在非法经营罪共同犯罪中起主要作用系主犯，被告人张杨华、陈子杰在非法经营罪共同犯罪中起次要作用，系从犯。被告人茆智淞、陈子杰、张杨华被抓获归案后，能够如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，可以从轻处罚。建议法庭以盗窃罪判处被告人茆智淞、陈子杰有期徒刑四年至六年，并处罚金；以非法经营罪判处被告人茆智淞有期徒刑五年至七年，并处罚金或者没收财产；以非法经营罪判处被告人张杨华有期徒刑三年至五年，并处罚金或者没收财产；以非法经营罪判处被告人陈子杰有期徒刑一年至三年，并处罚金。其中对被告人茆智淞、陈子杰实行数罪并罚。

一审答辩情况

被告人茆智淞、陈子杰、张杨华对公诉机关指控的犯罪事实及罪名没有异议，请求法庭对其从轻处罚。

本院查明

被告人茆智淞的辩护人包明泽、潘海涛对公诉机关指控的罪名没有意见，但是认为本案认定销售金额271万元证据不足，因为公诉机关所举证据无法排除其他一切可能性而得出唯一的结论，且若以271万元认定销售金额的话，被告人茆智淞供认行为应认定为自首，但起诉书对此没有认定，且只有被告人的供述，没有其他证据证实，故起诉书指控271万元销售金额证据不充分、不足以认定；关于指控被告人参与盗窃的第2桩，被盗车辆的鉴定价格高于购买价格，不科学、客观，不应予以认定；被告人茆智淞归案后认罪态度较好，且患有先天性心脏病不适宜关押。综上建议对被告人茆智淞适用缓刑。

被告人陈子杰的辩护人杨俊对公诉机关指控被告人陈子杰犯盗窃罪没有异议，但认为起诉书指控被告人陈子杰犯非法经营罪的证据不足，不能成立。理由为1．被告人陈子杰不是本案非法经营的经营主体，其与被告人茆智淞系雇佣劳务关系，是在茆智淞指令下进行劳务行为，其行为不具备非法经营罪的客观要件。2．被告人陈子杰在本案中没有谋取非法利润，主观上缺乏谋取非法利润的故意。

被告人张杨华的辩护人郑家林、李少斌对本案指控271万元的非法经营数额证据不足，此外被告人张杨华依法不应当构成非法经营罪。因为被告人张杨华无意间被卷入了茆智淞非法经营活动中，张杨华到其烟店管理账目，系出于挣打工费贴补家用，没有意识到茆智淞的行为是违法行为。在非法经营过程中，被告人张杨华没有出资，没有共谋，也没有牟取任何非法利益，被告人张杨华只是临时工，不符合主体资格，主观上没有故意，没有非法谋取利益的动机，故被告人张杨华不构成犯罪，应宣告无罪。

经审理查明：一、盗窃事实

1．2014年05月31日凌晨零时许，被告人茆智淞与陈子杰到蒙自市兴业路将被害人张某丙停放在新天地步行街停车位上的一辆车牌号为云GM6089的长安牌SC6363B4S型灰色微型车(车架号码×××，发动机号码JL4650H*C5HE021267+)+盗走。经蒙自市价格认证中心鉴定，该被盗车辆价值人民币25700元。该车已追缴并发还被害人张某丙。

2．2014年6月14日凌晨，被告人茆智淞与陈子杰到个旧市通青路通宝门转盘上面的一停车位将被害人彭某某停放在此的+一辆车牌号云GU2185的长安牌SC6418H4型灰色微型车(车架号码×××，发动机号码D30B033032+)+盗走。经蒙自市价格认证中心鉴定，该被盗车辆价值人民币43300元。

二、非法经营事实

2013年11月，被告人茆智淞以万某某的名义在个旧市荣禄街21-1号临街铺面开设个旧市锦承卷烟经营部，后由被告人茆智淞负责经营管理。2014年3月被告人茆智淞雇佣被告人张杨华为其记账，之后被告人茆智淞、张杨华未经烟草专卖行政主管部门许可，多次到个旧市、元阳县向薛某某、马某某、洪某某、许某某以及各商店大量收购“云烟(硬紫)”、“云烟(软珍)”、“红塔山经典1956”、“红塔山经典100”、“红塔山经典新势力”等各种品牌的成品卷烟，并将收购的成品卷烟积累到一定数量后运输至昆明市、安宁市贩卖给潘某某、董某某等人，另将收购的“红河(硬88)+”、“红河(硬99+)”等品牌成品卷烟倒卖给薛某某、马某某、洪某某、许某某等人，从倒买倒卖过程中赚取差价。在此期间，被告人茆智淞雇佣被告人陈子杰负责开车运输卷烟。2013年3月至6月期间，其销售成品卷烟金额人民币2855321元。

2014年6月19日，被告人茆智淞、张杨华驾驶车辆到云南省楚雄市和玉溪市收购了925条“红河(硬88)”卷烟并将该批卷烟运回个旧市豪林新界小区。2014年6月20日13+时许，蒙自市公安局民警到个旧市豪林新界小区将正在搬运该批“红河(硬88+)+”卷烟准备到元阳县进行贩卖的张杨华、陈子杰当场抓获并查获了被盗的长安牌SC6363B4S型灰色微型车(车架号×××，发动机号JL4650H*C5HE021267)，随即公安民警到该小区1栋307室将被告人茆智淞抓获，并查获现金人民币共计22万元、账本六本等物品。经云南省烟草质量检测站鉴定，查获的925条卷烟为真品卷烟；经云南省发展和改革委员会鉴定，查获的925条卷烟价值人民币92500元。

另查明，公安机关从被告人茆智淞处扣押的一辆银色长安牌微型车（型号：SC6483A4，发动机号：TD1F3A2485,车架号：×××）系被告人茆智淞于2014年4月14日购买，并用于运输卷烟。

上述事实，有公诉机关提供并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：

1．受案登记表、立案决定书、抓获经过，证实被害人发现车辆被到盗后，向公安机关报案，蒙自市公安局决定立案侦查。2014年6月20日，蒙自市公安局民警到个旧市豪林新界小区门口将正准备离开小区的2名被告人陈子杰、张杨华抓获，经盘问得知，被告人茆智淞在豪林新界小区1幢307室内睡觉，于是民警到该室内将被告人茆智淞抓获。在茆智淞和陈子杰的指引下，找到了停放在豪林新界小区的一辆被盗长安牌银灰色微型车(车架号×××，发动机号JL4650H*C5HE021267)。并在抓获茆智淞的室内和查获的车辆上发现大量的成品烟、6本账本和人民币22万元。茆智淞称烟是其在无相关许可证的情况下从楚雄收购来的，现金是其做烟草生意的周转资金。

2．被害人张某丙、彭某某的陈述，证实各自的车辆被盗的时间、地点及被盗车辆的规格、型号、购买时间、价值等情况。

3．证人宗某某的证言，证实2014年6月初的一天下午6点，陈子杰开着一辆银灰色的微型车来宗某某家接宗某某吃饭，车上坐着一个男的，陈子杰介绍说这个男的叫“毛毛”，吃完饭后陈子杰送宗某某回家时，宗某某问陈子杰车从哪里来的，陈子杰说是“毛毛”带他去整的，宗某某觉得是偷的。过了七八天，陈子杰说“毛毛”要把车卖了，让宗某某找人来买车。

4．涉案财物价格鉴定结论书，证实经蒙自市价格认证中心鉴定，被盗的灰色长安牌小型普通客车（车牌号：云GM6089，车架号：×××，发动机号：JL4650H*C5HE021267+)，价值人民币25700元；被盗灰色长安牌小型普通客车（车牌号：云GU2185，车架号：×××，发动机号：D30B033032+)价值人民币43300元。

5．证人马某某、薛某某的证言，证实两人分别在元阳县民政局、南沙路42号开商店出售卷烟。两人和茆智淞认识后，将“云烟(硬紫)”、“云烟(软珍)”、“红塔山经典1956”、“红塔山经典100”、“红塔山经典新势力”等各种品牌的成品卷烟卖给茆智淞，交易基本是现金支付。茆智淞会上门收购卷烟，和茆智淞一起收购卷烟的还有茆智淞的小工“小张”。两人也向茆智淞购买过卷烟的情况。

6．证人洪某某的证言，证实洪某某在个旧市上河路开了一间商店，卖烟酒等物品，2014年3月开始洪某某将自己收购的云烟（硬紫）卖给茆智淞，价格根据市场的变化在84元/条到86元/条之间不等，每次洪某某根据自己收购的价格，在每条烟上增加五角钱后卖给茆智淞，洪某某与茆智淞联系后将烟运至个旧市豪林新界小区，茆智淞派他的小工张杨华付现金给洪某某，洪某某大概卖过6000条云烟（硬紫）给茆智淞。茆智淞以115元/条的价格卖过500条红河（硬99）给洪某某。

7．证人许某某（绰号：“小双”）的证言，证实许某某在个旧市胜利路开商店，卖些烟酒，许某某和茆智淞认识后，卖过七八次烟给茆智淞，主要是“云烟(软珍品)”、“云烟(软礼印象)”、“大重九（硬）”、“云烟(印象)”、“红塔山硬经典1956”、“云烟(硬紫)”，一共卖过500到600条烟，金额大概10多万元。大部分是茆智淞开车到许某某的商店内收烟。

8．证人潘某某的证言，证实潘某某在安宁市做着卷烟生意，但是没有烟草专卖零售许可证。潘某某通过万某某认识了茆智淞，潘某某向万某某购买了750条卷烟，后来帮茆智淞卖过1100条“云烟（紫云）”和400条“云烟（软珍）”给李和生，钱款没有付清，后来李和生因债务的原因跑了。此外茆智淞还卖过十多次烟给潘某某，有时候茆智淞开着银灰色的微型车拉烟上来交给潘某某，有时候茆智淞带着小工张杨华一起来。茆智淞拉给潘某某的卷烟价值150万元左右。

9．证人董某某的证言，证实董某某在昆明市经营着店铺，2014年4月的一天，茆智淞到董某某的店里问董某某是否需要“云烟（紫云）”，并说烟是红河州的，茆智淞本人有烟草专卖证，也开烟店，于是董某某向茆智淞购买过两次烟。

10．证人万某某的证言，证实茆智淞的父母出钱以万某某的身份证办理了相关许可证，并在个旧市荣禄街开了一间烟草零售店，店里专卖成品烟，开始主要是万某某管理，后来茆智淞熟悉后主要是茆智淞管理。

11．证人张某丁的证言，证实张某丁帮茆智淞和万某某管理着在个旧市荣禄街上的烟店，烟店的法人是万某某，张某丁跟张杨华、“小陈”在个旧市的商店内收购紫云烟，每条按照86元/条的价格收购，每天能收到100多条。

12．云南省红河州烟草专卖局出具的证明，证实被告人茆智淞、陈子杰、张杨华未在云南省红河哈尼族彝族自治州依法取得烟草专卖零售许可证（个体）。

13．个体工商户营业执照、烟草专卖零售许可证（个人），证实位于个旧市荣禄街21-1号临街铺面的个旧市锦承经营部被许可经营卷烟、雪茄烟，经营者是万某某。

14.+六本账本记载内容，证实了①2014年4月至6月间，被告人茆智淞、张杨华收购卷烟、销售卷烟、支付购烟款、盈利情况，其中，卖给“袁哥”的卷烟总合计为452565元；卖给“董师”的卷烟总合计为137100元；卖给“潘师”的卷烟总合计为1529818元；卖给“李哥”的卷烟总合计为662640元；卖给洪某某的卷烟合计46278元；卖给“小双”的卷烟总合计为26920元。以上共计2855321元。②其住宿、吃饭、加油等日常支付费用的情况。③4月14日买车支出62800元及支付保险等费用。·

15．物证照片，证实被盗车辆情况及被告人茆智淞、陈子杰对被盗车辆进行指认；被告人张杨华、陈子杰对运输卷烟的银色长安牌微型车（型号：SC6483A4，发动机号：TD1F3A2485,车架号：×××）及车辆上的卷烟进行指认；被告人张杨华、茆智淞对查获的现金和账本进行指认；被告人茆智淞对盗窃车辆的作案工具及其藏匿作案工具进行指认。

16．检验报告，证实经云南省烟草质量监督检测站检验，提取的样品5条红河（硬88）均系真品卷烟。

17．关于查获的卷烟的价格鉴定结论书，证实经云南省发展和改革委员会价格认证中心鉴定，查获的红河（硬88）925条在鉴定基准日的总价格为92500元。

18．辨认笔录及照片，证实经许某某、薛某某、潘某某、董某某、马某某辨认，“小毛”就是被告人茆智淞，“小张”就是被告人张杨华。

19．现场辨认笔录及照片，证实被告人茆智淞、陈子杰对实施盗窃的地点、藏匿盗窃车辆地点进行指认。

20.+云南省红河州烟草专卖局出具的证明，证实在被告人茆智淞住处查获卷烟中的138条22包卷烟进货渠道属于红河州烟草公司个旧分公司。

21．扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、扣押物品、文件清单、发还清单、随案移送清单、发还清单，证实公安机关依法从被告人茆智淞处扣押了一把斧子、现金22万元、笔记本6本，手提包一个，925条为红河（硬88）、12条云烟（印象）、31条双喜（硬国际）、53条云烟（软紫）、6条玉溪（和谐）、3条红河（道）、4条红塔山（经典150）、10条云烟（win）、6条红塔山（欣经典）、1条红塔山（新势力）、1条红塔山（经典100）、1条黄鹤楼（软）、2条云烟（硬紫）、1条红塔山（软1956）、2条红塔山（硬1956）、3条玉溪（软）、2条红河（硬）、10包龙行天下、12包（金陵十二钗）、一辆银色长安牌微型车（型号：SC6483A4，发动机号：TD1F3A2485,车架号：×××）。从被告人陈子杰处扣押了一辆银灰色长安牌微型车（型号：SC6363B4S，发动机号：C5HE021267,车架号：×××），该车已发还被害人张某丙。从被告人茆智淞处扣押的12条云烟（印象）、31条双喜（硬国际）、53条云烟（软紫）、6条玉溪（和谐）、3条红河（道）、4条红塔山（经典150）、10条云烟（win）、6条红塔山（欣经典）、1条红塔山（新势力）、1条红塔山（经典100）、1条黄鹤楼（软）、2条云烟（硬紫）、1条红塔山（软1956）、2条红塔山（硬1956）、3条玉溪（软）、2条红河（硬）、10包龙行天下、12包（金陵十二钗）已发还被告人茆智淞。

22．云锡高级技工学校出具的证明，证实被告人陈子杰系云锡高级技工学校学生。

23．被告人茆智淞提交的机动车统一销售发票，证实长安牌SC6483A4客车（发动机号为TD1F3A2485，车架号为×××）购买于2014年4月14日，购货人为黄玉明。

24．被告人茆智淞的供述，证实（1）2014年5月和6月被告人茆智淞与陈子杰相互邀约后分别到蒙自市兴业路、个旧市通青路通宝门转盘盗窃了两辆灰色的微型车。第一次盗窃的车平时由陈子杰开着帮茆智淞拉货。（2）①被告人茆智淞了解到红河硬88卷烟在楚雄不好卖，而在红河非常畅销，就起了倒卖赚中间差价的想法，2014年6月18日茆智淞开车和张杨华到楚雄罗茨镇以94元每条的价格共收取了870条红河硬88，然后回来到玉溪市易门一家商店以95元每条的价格收取了55条红河硬88，共计收取了925条红河硬88。烟是用一辆银灰色长安牌微型车运回来的，该车是茆智淞在2014年4月份在北京路长安专卖店以73000元买的，因为茆智淞的身份证没有办下来，茆智淞就用其母亲黄玉明的身份证购买的。②茆智淞主要是从异地购买成品烟到个旧市进行销售，或是在零星市场购买成品烟进行集中销售。茆智淞在元阳南沙、老城和个旧收过烟，在元阳南沙主要是与薛某某和马某某收，有时是茆智淞和张杨华去，有时是陈子杰和张杨华去，每次去元阳南沙张杨华都在，因为张杨华不会开车。收来的烟主要卖给个旧鸡街的“李哥”、昆明的“袁师”、“董师”和“潘师”，卖给“李哥”时有时100多条、最多时候一次500、600条，具体品牌、数量、金额都记录在账本上。自2014年3月一共卖过4次给“袁师”，共计5000到6000条，收价是83元/条，卖价是84.5元或者85元每条；自2014年3月一共卖过三次给“董师”，共计3500多条，收价是83元/条，卖价是84.5元或者85元每条；自2014年4月一共卖过十多次给“潘师”，共计17000至18000条，收价是86或86.5元/条，卖价是87元或者88元/条。平时都是茆智淞开车送去昆明，平均每个星期去一次。自2014年3月一共涉及的烟款资金大概是250万元，具体的金额、数量要看张杨华做的账本，以账本记录的为准。③茆智淞没有办理过运输烟草许可证，也没有办理过烟草专卖许可证，是用万某某的烟草专卖许可证在个旧做烟草生意。张杨华是茆智淞于2014年3月开始雇请的伙计，负责帮收烟、算烟款等工作，每个月工资3000元包吃住，每次买卖卷烟张杨华都会记录。陈子杰和春梅姨妈也是茆智淞雇请的小工，陈子杰和和春梅姨妈的工资是每个月2000元。④公安机关在茆智淞家中搜到的22万元是平时买卖烟草的周转资金。搜到的账本是张杨华记录的，内容是真实的。

25．被告人陈子杰的供述，证实（1）2014年5月陈子杰认识茆智淞后，两人在2014年5月到6月期间两人预谋后分别到蒙自市兴业路、个旧市通青路通宝门转盘盗窃了两辆灰色的微型车。第一次盗窃的微型车车平时是陈子杰开着帮茆智淞拉烟，平时驾驶车辆所产生的费用都是由茆智淞负责支付。（2）陈子杰5月开始跟帮茆智淞打工，负责开车、收购卷烟，收购卷烟主要是在个旧城区，去过一次元阳县南沙镇，收购卷烟是在每个星期二、星期三烟草公司送烟的时候去各家小商店收购，主要是收购云烟（硬紫云）、经典1956、经典100、新势力、云烟软珍，收购回来后放到茆智淞车上，每次收购，少的时候100多条，多的时候300条左右，陈子杰参与收购的卷烟有1500条左右。茆智淞和陈子杰两人偷了车以后陈子杰帮茆智淞拉运卷烟，茆智淞说每条烟给陈子杰5毛钱，不分品牌。薪水还没结算过，但陈子杰和茆智淞借过1000元没有还。被抓当天是张杨华叫陈子杰过去两人一起将烟搬到陈子杰驾驶的车上，准备去送货，后来就被抓了。张杨华是红河县人，与茆智淞住在一起，专门和茆智淞一起做卷烟生意，负责管理账目、资金及货物搬运。

26．被告人张杨华的供述，证实（1）2014年3月份的时候，张杨华在个旧认识了茆智淞，当时茆智淞说他的烟店里面缺少一个管账的人，让张杨华去帮他管理账目，张杨华就答应了。张杨华到烟店后茆智淞就开始带着张杨华到个旧和元阳的一些卖烟的商铺里面收购卷烟，从3月份开始张杨华一直帮茆智淞收购卷烟和管理账目，工资是每个月3000元，包吃住。几人运输、购买、销售卷烟没有经过烟草部门的许可。2014年4月份张杨华和茆智淞在蒙自市长安车专卖店购买的一辆银白色长安睿行微型车是用来拉烟的，拉烟去元阳、去昆明都用过这辆车。(2）收购卷烟主要是在元阳和个旧收，每个星期二、星期三都会去个旧的各个小商店收购卷烟，主要是向“小双”、洪某某收紫云，然后以25条作为一组打包运到昆明卖，从中赚取差价，从帮茆智淞打工开始已经运了约20000条紫云卖到昆明，每条可以赚到2到2.5元，盈利约人民币50000元到60000元。同时每个星期五都会到元阳的薛某某、马某某处收烟。收购来的卷烟都存在豪林新界1栋307室，攒够2000条烟后就拉到昆明去卖，硬紫云主要卖给“袁师”、“董师”和安宁的“潘师”。刚开始是张杨华和茆智淞在个旧、元阳收烟，后来张杨华比较熟悉业务后，茆智淞就叫陈子杰开车和张杨华一起去收。2014年6月19日张杨华和茆智淞一起到楚雄收购了925条“红河88”卷烟，这些卷烟准备在红河州卖，从中赚差价一条可以赚1元。茆智淞告诉过张杨华倒卖卷烟是违法的，运输卷烟都用布盖起来，选择在晚上运输以逃避检查。(3）张杨华平时负责记账，所有账本都由张杨华一个人记录，茆智淞会对账本进行核对，资金都是放在茆智淞的身上。张杨华记账的一共有六本账本，分别记录着库存、日常开支、盈利情况、购进卷烟、收货情况、欠付款情况。平时销售卷烟情况主要记在盈利账本上，有时因为去昆明送货的时候只带收货账本出去，所以一部分与“潘师”的交易就记录在收货账本上。根据账本的记录，2014年3月到6月间与“袁哥”的卷烟交易合计452575元，与“董师”的卷烟交易合计137100元，与“潘师”的卷烟交易合计1529028元，与“李哥”的卷烟交易合计662640元，与洪某某的卷烟交易合计46278元，与“小双”的卷烟交易合计26920元，共计2854541元。（4）被抓的时候张杨华和陈子杰正在从茆智淞的车上搬烟到陈子杰的车上，准备把烟拉到元阳去卖，一共是925条“红河88”卷烟。平时陈子杰收来的烟都是交给张杨华，由张杨华统一记在账本上，陈子杰交给张杨华的烟总价大概有10多万。张杨华知道茆智淞、陈子杰分别在个旧、蒙自各偷过一次微型车。

本院认为

上述证据经过当庭质证、认证，本院认为其证据来源合法，内容客观真实，均可证实公诉机关指控的犯罪事实，可作为本案定案的依据予以采信。

本院认为，被告人茆智淞、陈子杰无视国法，以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。被告人茆智淞、陈子杰、张杨华未经许可经营法律、法规规定的专卖物品，扰乱市场经济秩序，其中被告人茆智淞、张杨华情节特别严重，被告人陈子杰情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立，本院予以确认。本案从被告人茆智淞雇佣被告人张杨华非法收购卷烟进行倒卖的过程中，被告人张杨华负责对交易情况进行记录，账本记载的交易内容更为客观、真实，且被告人茆智淞对账本记载的内容予以认可，被告人张杨华的供述与其记录的账本相互印证，均能证实被告人茆智淞、张杨华在2014年3月至6月间非法销售卷烟金额为人民币2855321元，故公诉机关指控销售金额为271万余元的指控不能成立，本院不予采纳。三被告人的辩护人认为公诉机关指控的销售金额271万余元无证据证实的辩护意见亦不能成立，本院不予采纳。

关于被告人张杨华、陈子杰的行为是否构成非法经营罪的问题。被告人张杨华、陈子杰违反国家规定，未经许可，明知烟草系国家专营的物品而予以经营，在被告人茆智淞雇佣两人从事非法经营烟草专卖品时，两被告人按照分工，积极参与非法经营活动，扰乱了市场秩序，其中被告人张杨华参与非法经营销售卷烟金额2855321元，购买卷烟金额为92500元，共计2947821元，被告人陈子杰参与非法经营数额为92500元，根据《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第三条的规定，被告人张杨华属情节特别严重，被告人陈子杰属情节严重，两被告人的行为均已构成非法经营罪。故被告人张杨华、陈子杰的辩护人认为两被告人的其行为不构成犯罪，应宣告被告人张杨华、陈子杰无罪的辩护意见不能成立，本院不予采纳。

关于被害人彭某某被盗窃的车辆价值的问题。被害人彭某某购买其被盗的灰色长安牌小型普通客车（车牌号：云GU2185，车架号：×××，发动机号：D30B033032）时，除了支付购车款外，还支付了相应的车辆购置税，故该车被盗后给被害人造成的经济损失应当包括购车款和车辆购置税，且具有鉴定资质的蒙自市价格认证中心对其做出了鉴定，经鉴定该被盗车辆价值人民币43300元。被告人茆智淞的辩护人认为该被盗车辆鉴定价值43300元高于购置款，不科学、不客观的辩护意见不能成立，本院不予采纳。

本案非法经营罪中被告人茆智淞起组织、领导作用，系主犯。被告人张杨华、陈子杰系被告人茆智淞雇佣从事非法经营活动，并按照被告人茆智淞的安排从事活动，两被告人起次要作用，系从犯，依法应当对二被告人减轻处罚。被告人茆智淞、陈子杰在判决宣告前一人犯数罪，应当实行数罪并罚。被告人茆智淞、张杨华、陈子杰到案后如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，可从轻处罚。在卷证据证实公安机关扣押的银色长安牌微型车（型号：SC6483A4，发动机号：TD1F3A2485,车架号：×××）系被告人茆智淞用其母亲黄玉明的身份证购买，而该车实际所有人系被告人茆智淞，且该车平日用于运输卷烟，系作案工具，依法应予以没收。公诉机关的部分量刑意见适当，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十九条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第三条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告人茆智淞犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币60000元；犯盗窃罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币8000元。总和刑期九年零六个月，并处罚金人民币68000元，决定执行有期徒刑八年零六个月，并处罚金人民币68000元。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年6月24日起至2023年12月13日止。注：已扣减先前羁押的10天。罚金限判决生效之次日缴纳。）

二、被告人陈子杰犯盗窃罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币8000元；犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币40000元；总和刑期五年，并处罚金人民币48000元，决定执行有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币48000元。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月20日起至2018年12月19日止。罚金限判决生效之次日缴纳。）

三、被告人张杨华犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币50000元。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月21日起至2017年6月20日止。罚金限判决生效之次日缴纳。）

四、随案移交从被告人茆智淞处扣的赃款人民币22万元，赃物925条红河（硬88）卷烟、作案工具银色长安牌微型车（型号：SC6483A4，发动机号：TD1F3A2485,车架号：×××）一辆、斧子一把，依法予以没收；手提包一个退还被告人茆智淞。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向红河哈尼族彝族自治州中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。

审++判++长++++沈爱然

审判人员

人民陪审员李炅芬

人民陪审员孙晓豫

裁判日期

二〇一五年六月十九日

书记员

书记员陈霞