（2014）兴刑终字第266号非法经营案二审刑事判决书

审理法院：黔西南布依族苗族自治州中级人民法院

案　　号：（2014）兴刑终字第266号

案件类型：刑事

案　　由：非法经营罪

裁判日期：2015-01-04

审理经过

贵州省兴义市人民法院审理贵州省兴义市人民检察院指控原审被告人吕某1、刘某2、陈某3、陈某4、王某某、唐某某犯非法经营罪一案，于2014年9月17日作出（2014）黔义刑初字第101号刑事判决。原审被告人吕某1、刘某2、陈某3、王某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

一审法院查明

原判认定：一、2012年4月，被告人吕某1在兴义市乌沙镇牛膀子村收购得烟叶342担，后存放于兴义市乌沙镇乌沙村易某某家中。2012年4月20日，吕某1以12800元的运费雇请张某某（已判刑）准备将该批烟叶运输到广西壮族自治区靖西县销售。2012年4月21日20时许，张某某驾驶神野牌重型厢式货车到易成素家装载342担烟叶，后运往广西壮族自治区靖西县销售。2012年4月22日2时许，张某某所驾驶货车在距汕昆高速公路万屯出口三四公里处时被兴义市烟草专卖局查获。经鉴定，张某某无证运输的342担烟叶价值人民币482562元。

二、2012年12月底，被告人吕某1伙同张某某、蒋某（另案处理）在兴义市乌沙镇牛膀子村收购得480余担烟叶存放于兴义市乌沙镇乌沙村郑某某家中。2013年2月7日，吕某1分别以9200元、10600元的运费雇请被告人陈某4、王某某将该批烟叶运输到广西壮族自治区靖西县销售。2013年2月8日，陈某4驾驶贵解放牌货车，王某某福田牌货车在郑某某家将该批烟叶装载后，运到广西壮族自治区靖西县销售得赃款人民币16万余元。

三、2012年10月，被告人刘某2、陈某3与廖某某（另案处理）共同出资在兴义市乌沙镇牛膀子村等地收购得800余担烟叶后存放于兴义市乌沙镇牛膀子村。刘某2、陈某3、廖某某雇请被告人陈某4运输烟叶，并通过陈某4同时雇请被告人王某某、唐某某一起运输烟叶到广西壮族自治区靖西县销售。2013年2月9日22时许，王某某驾驶福田牌货车在兴义市乌沙镇牛膀子村装载烟叶283担，陈某4驾驶解放牌厢式货车装载200余担，唐某某驾驶东风牌货车装载360余担后，运往广西壮族自治区靖西县销售。2013年2月10日1时许，王某某驾驶的福田牌货车行至汕昆高速公路西站收费站路段时被兴义市烟草专卖局查获。陈某3（后陈某3驾陈某4货车）、唐某某等人驾驶货车运输烟叶前往靖西县销售得赃款15万元。事后，陈某4得运输费人民币9800元，唐某某得运输费人民币14600元。经鉴定，王某某无证运输的283担烟叶价值人民币520238.9元。

另查明，被告人陈某3于2013年9月18日到公安机关投案。被告人王某某所驾驶的福田牌汽车为2012年3月19日向黔西南州开云汽车有限公司购买，该车以谢某某户头按揭贷款。

原审法院根据上述事实和相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第二十七条第一款、第二款，第六十七条第一款、第三款，第六十四条，第六十五条，第七十二条第一款、第三款，第五十三条的规定，作出如下判决：

一、被告人吕某1犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币六十五万元。

二、被告人刘某2犯非法经营罪，判处有期徒刑五年零六个月，并处罚金人民币六十八万元。

三、被告人陈某3犯非法经营罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币六十八万元。

四、被告人陈某4犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二万元。

五、被告人王某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年零六个月，缓刑三年，并处罚金人民币二万元。

六、被告人唐某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑两年，并处罚金人民币一万五千元。

七、继续追缴被告人吕某1违法所得15万元、刘某2、陈某3违法所得15万元、陈某4违法所得1.9万元、唐某某违法所得1.46万元（已缴纳），王某某违法所得1.06万元（已缴纳）上缴国库。

八、扣押在兴义市烟草专卖局的福田牌仓栅式货车、烟叶283担没收上缴国库。

二审请求情况

宣判后，原审被告人吕某1、刘某2、陈某3、王某某不服，吕某1以“被查获烟叶342担收购价值30000元，不应按估价482562元认定，共计经营数额190000元，应在有期徒刑三年以下处罚”为由，提出上诉，辩护人以相同的理由为吕某1进行辩护；刘某2以“被查获的烟叶342担收购价值60000元，不应按估价520238.9元认定，共计经营数额210000元，有自首情节，量刑过重”为由，提出上诉。陈某3以“原判认定烟叶价值及数量不合理，与刘某2等人收购的烟叶共700余担，我分得的烟叶是240担，我只对240担承担责任，量刑过重，罚金过高”为由，提出上诉。王某某以“原判决没收货车错误，该车所有权为黔西南州开云汽车销售有限公司，上诉人是按揭才交38942元，并非该车所有权人，请二审撤销对车辆的没收处理”为由，提出上诉。辩护人以相同的理由为王仕友进行辩护。

本院查明

经审理查明，原判认定上诉人吕某1非法经营三车烟叶价值642562元，上诉人刘某2、陈某3伙同他人非法经营三车烟叶价值670238.9元，上诉人王某某受雇运输二车烟叶价值60万余元，原审被告人陈某4受雇运输二车烟叶价值10万余元及在第三桩非法经营犯罪中，邀约唐某某、王某某运输烟叶，原审被告人唐某某受雇运输一车烟叶价值7万余元，陈某3于2013年9月18日到公安机关投案，王某某所驾驶的福田牌汽车系向黔西南州开云汽车有限公司以谢某某户头按揭贷款购买的事实清楚。据以认定事实的证据，已在原审判决书中分项列述并经一审庭审举证、质证，查证属实。在本院审理过程中，上诉人吕某1及辩护人何勇，上诉人刘某2、陈某3，上诉人王某某及辩护人周鸿飞，原审被告人陈某4、唐某某均未提出新的证据。本院对原判决认定事实和所列证据予以确认。

本院认为

本院认为，上诉人吕某1、刘某2、陈某3、王某某、原审被告人陈某4、唐某某违反国家法律规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，六人的行为均已构成非法经营罪，应依法惩处。吕某1、刘某2、陈某3、王某某非法经营数额均在二十五万元以上，情节特别严重，应处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或没收财产。陈某4、唐某某非法经营数额在五万元以上，应处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。在共同犯罪中，吕某1收购烟叶后雇请陈某4、王某某运输到广西非法销售，起主要作用，系主犯；吕某1曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年以内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，有从重处罚情节。刘某2、陈某3共谋收购烟叶后运往外地销售，并雇请陈某4、唐某某、王某某运输到广西非法销售，刘某2、陈某3起主要作用，均为主犯。陈某4、王某某、唐某某受雇佣运输烟叶，起次要作用，均系从犯。在第三桩非法经营犯罪中，陈某4邀约唐某某、王某某运输烟叶，其作用大于唐某某、王某某。陈某3主动投案并如实供述犯罪事实，庭审中自愿认罪，有自首情节，吕某1、刘某2、陈某4、王某某、唐某某归案后如实供述犯罪事实，庭审中自愿认罪，有坦白情节。应综合考虑上述情节对吕某1判处刑罚。对刘某2、陈某4、唐某某应从轻处罚，对陈某3、王某某应减轻处罚。考虑陈某4、王某某、唐某某符合缓刑条件，应宣告缓刑。吕某1及辩护人所提“被查获烟叶342担收购价值30000元，不应按估价482562元认定，共计经营数额190000元，应在有期徒刑三年以下处罚”的上诉理由及辩护意见，经查，被查获的烟叶342担，现有证据不能证实其收购和销售价值，故应依法按查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算，经估价价值482562元，因此，应在有期徒刑五年以上处罚，原判考虑其系累犯及有坦白情节，在法律规定的幅度内对其判处刑罚，量刑并无不当，该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。刘某2所提“被查获的烟叶342担收购价值60000元，不应按估价520238.9元认定，共计经营数额210000元”的上诉理由，经查，刘某2、陈某3等人共谋并实施非法经营的三车烟叶，已查清其中二车拉到广西销售得款150000元，其在途中被查获的烟叶342担，无证据证明收购价值为60000元，依法应以烟草专买部门的估价认定，其参与非法经营数额应为670238.9元，该上诉理由不能成立，不予采纳；所提“有自首情节，量刑过重”的上诉理由，经查，刘某2系被公安民警抓获归案，不具有自动投案情节，不应认定为自首；原判决结合刘某2的坦白情节结予其从轻处罚，量刑并无不当，该上诉理由不能成立，不予采纳。陈某3所提“原判认定烟叶价值及数量不合理，与刘某2等人收购的烟叶共700余担，其分得的烟叶是240担，只能对240烟叶担承担责任”的上诉理由，经查，陈某3与刘某2等人共谋合伙经营三车烟叶，两车烟叶销售得款共同平分，一车被查获，应对共同经营的数量承担责任，该上诉理由不能成立，不予采纳；所提“量刑过重，罚金过高”的上诉理由，经查，原判决结合陈某3的犯罪地位、自首情节给予其减轻处罚，量刑并无不当，所处罚金是根据犯罪数额依法处罚，该上诉理由不能成立，不予采纳。王某某及辩护人所提“原判决没收贵E19075号货车错误，该车所有权为黔西南州开云汽车销售有限公司，上诉人是按揭才交38942元，并非该车所有权人，请二审撤销对车辆的没收处理”的上诉理由，与查明事实相符，予以采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，对各被告人的量刑及追缴赃款部分应予维持。但因福田牌仓栅式货车系王某某以他人名义按揭贷款，原判判决没收不当，应依法改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第一、三款，第六十五条，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、驳回上诉人吕某1、刘某2、陈某3的上诉。维持贵州省兴义市人民法院（2014）黔义刑初字第101号刑事判决主文第一项、第二项、第三项、第四项、第五项、第六项、第七项，即：被告人吕某1犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币六十五万元；被告人刘某2犯非法经营罪，判处有期徒刑五年零六个月，并处罚金人民币六十八万元；被告人陈某3犯非法经营罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币六十八万元；被告人陈某4犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二万元；被告人王某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年零六个月，缓刑三年，并处罚金人民币二万元；被告人唐某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币一万五千元；继续追缴被告人吕某1违法所得15万元、刘某2、陈某3违法所得15万元、陈某4违法所得1.9万元、唐某某违法所得1.46万元（已缴纳），王某某违法所得1.06万元（已缴纳）上缴国库。

二、撤销贵州省兴义市人民法院（2014）黔义刑初字第101号刑事判决主文第八项，即：扣押在兴义市烟草专卖局的福田牌仓栅式货车、烟叶283担没收上缴国库。

三、扣押在兴义市烟草专卖局的烟叶283担，没收上缴国库。

本判决为终审判决。

审判人员

审判长李华敏

审判员龙晓鹰

代理审判员蒋文禄

裁判日期

二〇一五年一月四日

书记员

书记员夏玮健