（2018）赣11刑终150号组织卖淫罪二审刑事判决书

审理法院： 上饶市中级人民法院
案　　号： （2018）赣11刑终150号
案件类型： 刑事
案　　由： 组织卖淫罪
裁判日期： 2018-07-13

审理经过
江西省婺源县人民法院审理江西省婺源县人民检察院指控原审被告人江某1、苏某2犯组织卖淫罪一案，于2018年3月6日作出（2017）赣1130刑初238号刑事判决，宣判后，江西省婺源县人民检察院不服，提出抗诉，原审被告人江某1、苏某2不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江西省上饶市人民检察院指派检察员程林出庭履行职务，上诉人江某1、上诉人苏某2及其辩护人查永忠到庭参加诉讼。现已审理终结。

一审法院查明
原判决认定：自2014年11月以来，温某2承包余干县金源国际大酒店六楼洗浴中心。为谋取非法利益，温某2以经营桑拿、按摩等服务项目名义，组织卖淫女向客人卖淫，以此吸引客源，提高收益。该洗浴中心制定了服务流程和收费标准及卖淫收入按比例分成，且免费提供住宿和避孕套，规定营业时间及事假制度。被告人江某1、苏某2分别自2016年2月、2017年4月由温某2聘请到该洗浴中心工作，受温某2指派负责联系卖淫女、接待和安排嫖客到指定房间，按工号叫卖淫女去嫖客房间，记录卖淫活动的记钟表，监督卖淫女上下班和收取嫖资，且江某1还负责与温某2结算卖淫收入、发工资给卖淫女及向卖淫女收取管理费。2017年5月21日晚10时许，公安民警清查余干县金源大酒店6楼洗浴中心，提取22张记钟表，其中2017年2月卖淫收入15.8万元。另认定，被告人江某1、苏某2归案后如实供述了基本犯罪事实。

上述事实，有下列证据予以证实：

1．受案登记表、立案登记表、归案情况说明，证实按照上饶市公安局统一安排，2017年5月21日晚，婺源县公安局民警清查余干县金源国际大酒店六楼桑拿会所，发现有卖淫行为，并现场抓获被告人江某1、苏某2等情况。

2.户籍信息表、吸毒人员动态管理表，证实被告人江某1、苏某2的常住人口信息等基本情况及犯罪时均具有完全刑事责任能力，被告人苏某2曾因吸毒被行政拘留并被强制戒毒的情况。

3.扣押清单、返还清单、记钟表，证实2017年5月21日，公安机关对涉案的手机、现金予以扣押并发还情况；记钟表证实了卖淫场所的服务项目、房号、卖淫女子工号、上钟时间、是否买单等情况。

4.租赁经营合同两份，证实温某2承租金源国际大酒店六楼洗浴中心的情况。

5.微信交易截图，证实卖淫女子温某1、曾某、张某1通过手机微信转账接受嫖客嫖资并通过微信转账给江某1的事实，江某1通过微信转账给曾某支付工资的事实。

6.证人温某1的证言，证实其是洗浴中心技师（卖淫女），2017年4月到洗浴中心上班，每次为客人服务一般是四百元，最多六百多元，总共获利取3000元左右，每月要被扣除500元管理费。温某1案发当天在洗浴中心为他人提供性服务，客人在前台支付了400元。洗浴中心有五个左右卖淫女子，服务项目做点400元，包夜800元。负责收银和叫钟的男子是“大嘴”，也就是江某1，另一个负责收银和叫钟的是“老江”（苏某2），叫钟就是通知小姐到客人房间为客人提供性服务。其和老板是五五分成，一般每五天“大嘴”就付一次钱给其，有时是现金，有时是微信红包。他们每天会有一张表，表上写有小姐的编号，客人选中后，就会画勾，我们为几个客人服务了就画几个勾。我们为客人提供服务后，客人到前台结账。有时客人微信转账给温某1，温某1通过微信转账给“大嘴”。住所是老板免费安排的，吃饭自己解决。有事不能上班要向管理人打个招呼。

7.证人曾某的证言，证实其于2017年3月初开始在余干县金源国际大酒店六楼从事卖淫，为客人提供性服务。平时是江某1负责管理六楼浴都，叫卖淫女上钟，收钱、记账及发工资等。服务项目有400元、600元、1000元三种套餐，卖淫所得钱与浴都对半分成，嫖资由江某1收取，每五天结算一次工资，其共赚了2万元左右。浴都共有五名卖淫女，平时都叫号，统一免费提供住宿，吃饭自己解决，营业时间每天中午12点至次日凌晨3点，案发当天其为一个客人提供了性服务。有时客人会通过微信转账支付嫖资，其收到后再通过微信转账给大嘴，有一笔2016年11月的3300元微信交易是大嘴支付给其的工资。

8.证人张某1的证言，证实其于2017年3月中旬开始在余干县金源国际大酒店六楼从事卖淫，为客人提供性服务，有三种套餐，案发当天其为一个客人提供了性服务，客人支付了400元，由江某1收取。嫖资大部分都是客人支付给江某1的，有些客人没有带现金就用微信支付给其，其再转账给江某1。其与店老板五五分账，不知老板是谁，平时都是江某1（外号大嘴）负责管理的，他负责叫卖淫女上钟、收钱，给卖淫女发工资和记账。每五天以现金形式发一次工资，每月要向桑拿中心缴纳500元管理费，有事不能上班需要和管理人员打个招呼。

9.证人何某的证言，证实其于2017年5月开始在余干县金源国际大酒店六楼从事卖淫，为客人提供性服务，其知道有400元（记钟表服务项目记为“中”）和800元（包夜）的套餐，案发当天为两个客人提供了性服务，客人嫖资基本上都是支付给江某1的，少部分是客人把嫖资支付给其，其再给江某1。江某1是洗浴中心的管理人员，负责叫钟、收钱、记账和发工资，卖淫收入对半分，吃自己解决，统一住在洗浴中心里。

10.证人洪某的证言，证实余干金源国际大酒店六楼洗浴中心承租出去了，与承租人还签订了经营租赁合同的事实。

11.被告人江某1的供述与辩解，证实其于2016年2月开始在余干金源国际大酒店洗浴中心工作，一个叫温某2的人是老板，其在这里做事都是听温某2的。其开始是服务员，打扫房间倒茶水，客人来了帮忙引路带至房间，2016年9月原收银员走了，其就做收银员，客人或小姐把钱给其，其再于每天下午把前一天的钱给温某2。温某2不在的时候，温某2请了一个阿姨过来拿钱，这个阿姨一天一次来拿钱。收银时要记“记钟单”，是给小姐发工资的凭证，也是老板查证监督的需要。其与苏某2是互相监督的关系，两人做一样的事。桑拿中心少的时候有两三个，多的时候有六七个小姐，平时督促小姐遵守上下班时间，小姐外出要与其或苏某2打招呼，每月交500元管理费，公司提供小组免费住宿。其每月工资3500元左右，没有股份，没有提成，根据营业情况会有适当奖金。通过解释记钟表上的内容，可知2017年2月的营业额是15.8万元。一般五天给小姐发一次工资。温某2在时负责收钱和发其及小姐们的工资。

12.被告人苏某2的供述与辩解，证实其于2017年4月初到金源大酒店六楼做事，温某2是老板，江某1在的时候，其没事做，江某1不在时，其把客人带至房间，把小姐叫去客人房间，记录记钟单，事后再帮忙收钱。江某1回来后，就把钱给他。桑拿中心有三种服务套餐，平均每天接七八个单。其拿了两个月薪水，协助江某1工作。

13.辨认笔录，证实温某1、曾某、张某1、张某2、彭某、周某辨认出负责管理的“大嘴”系江某1，温某1辨认出另一个负责管理的系苏某2的事实。

14.现场勘验笔录、示意图、现场照片、提取痕迹物证登记表，证实公安机关于案发当天对余干金源国际大酒店进行清查并提取记钟表格单的情况。

15.电子物证检查工作记录，光盘，证实公安机关对扣押的两被告人手机中的微信、短信等信息进行提取、恢复，两被告人与卖淫女之间的联系等情况。

一审法院认为
原审法院认为，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条规定“以招募、雇佣、纠集等手段，管理或者控制他人卖淫，卖淫人员在三人以上的”为组织卖淫，第四条规定“明知他人实施组织卖淫犯罪活动而为其招募、运送人员或者充当保镖、打手、管账人等的”为协助组织卖淫。组织卖淫罪的罪质特征主要体现在其组织行为上，组织行为具有整体性、全局性，即组织者全面掌控卖淫组织，从组织成立卖淫场所、到卖淫场所运营管理规章制度等的制定、日常运营管理等方面，组织者应当是决策者的地位。而协助组织卖淫罪更多强调协助的作用。具体到本案有以下几方面需要考量：一是两被告人没有参与洗浴中心卖淫场所运营规章制度的制定，该洗浴中心在两被告人来之前的2014年就已成立并运营。二是两被告人的身份，是受老板温某2的雇佣而来洗浴中心上班的，每月领取固定工资，不是卖淫组织的股东，没有参与分红，也没有直接从卖淫活动中牟取非法利益。他们仅是按照老板的安排从事收银、分派、运转等服务性工作，没有对整个卖淫组织事务的决策权。即便在温某2离开后的两个月内，两被告人的工作任务虽有变化，但仍是事务性工作，仍没有决策权，所起作用系协助而非组织。三是对组织卖淫罪中“管理和控制”的理解，组织卖淫罪中的“管理”行为从某种意义上说应当是指对整个卖淫活动进行实质性的控制和支配的行为，如老板温某2的行为。而本案两被告人的行为更多体现在老板支配下，对某一具体事务性工作的管理。某一方面具体事务性工作和管理与组织卖淫活动的控制性管理是有区别的，前者行为对整个卖淫场所的正常运营发挥着重要作用，但并非对卖淫活动的决策性、支配性行为，故被告人江某1、苏某2的犯罪行为应定性为协助组织卖淫罪。

被告人江某1、苏某2明知他人实施组织卖淫犯罪活动而予以协助实施组织卖淫行为，其行为均已构成协助组织卖淫罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，但指控的罪名不当，不予支持。被告人江某1、苏某2均在老板温某2的指挥下从事协助组织卖淫的行为，在犯罪中起主要作用，系主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚，其中被告人苏某2参与犯罪时间较短，系作用相对较小的主犯。被告人江某1、苏某2能如实供述基本犯罪事实，是坦白，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第四款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人江某1犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑二年,并处罚金人民币一万六千元；二、被告人苏某2犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑一年,并处罚金人民币八千元。

二审请求情况
江西省婺源县人民检察院抗诉认为，被告人江某1、苏某2的行为构成组织卖淫罪而非协助组织卖淫罪。首先，江某1、苏某2系余干县金源国际大酒店六楼洗浴中心的直接管理人员，老板温某2于案发前两个月，已经离开余干县；其次，江某1、苏某2系卖淫活动的组织者，依据一审判决认定的事实，两被告人负责联系卖淫女、接待和安排嫖客到指定房间，按工号叫卖淫女去嫖客房间，记录卖淫活动的记钟表，监督卖淫女上下班和收取嫖资，且江某1还负责与温某2结算卖淫收入、发工资给卖淫女及向卖淫女收取管理费。该事实充分体现两被告人对卖淫女的卖淫活动直接进行安排和调度，具体参与组织管理洗浴中心卖淫活动，且系组织多名卖淫女在该洗浴中心向他人卖淫的管理者；再者，两被告人按照操作流程全程管理该洗浴中心的日常整个卖淫活动，组织卖淫罪不但适用于处于决策者的老板，而且还适用于具体负责管理卖淫活动的直接管理人员。同时，两被告人还联系卖淫女到洗浴中心上班，也符合组织卖淫罪的手段特征；最后一审法院判决理由与认定的事实矛盾。判决理由系两被告人的行为更多体现在老板支配下，对某一具体事务性工作的管理，但审理查明认定的事实是两被告人按照流程全程管理洗浴中心的整个卖淫活动，不是从事某一具体环节的工作（如仅担任收银员、管账人等）。况且，从事某一具体事务性工作也应为从业行为，而非管理行为。综上所述，江某1、苏某2系洗浴中心卖淫活动的直接管理者，且对卖淫女的卖淫活动直接进行安排和调度，而并非在外围协助组织者实施其他行为。两被告人的行为构成组织卖淫罪，一审法院认定构成协助组织卖淫罪，属于适用法律不当，量刑不当。

江西省上饶市人民检察院支持抗诉，提出：原判决在认定事实和适用法律方面存在错误，原审被告人江某1、苏某2系卖淫活动的组织者，应以组织卖淫罪定罪处罚。

一、事实认定方面存在错误。根据江某1、苏某2手机电子物证检查工作记录及张某2的证言，江某1具有招募卖淫女的行为，且卖淫点打扫卫生的工作人员也系由江某1招募而来，苏某2通过发短信形式招揽嫖客。

二、适用法律存在错误。1、原审判决错误地认为协助组织卖淫罪是组织卖淫罪的从犯，只有卖淫场所的股东才能构成组织卖淫罪。此种理解显然是违背我国刑法总则关于共同犯罪以及主从犯的理论。考察原审被告人江某1、苏某2两人是否与温某2成立组织卖淫罪的共同犯罪，则需要从该罪名的犯罪构成要件来考量。（1）江某1、苏某2直接受雇于老板温某2，主观上与温某2具有共同的组织卖淫故意，直接从卖淫活动中获取非法利益。根据江某1的供述，其除每月领取固定工资3500元外，还根据卖淫业务情况有适当奖金，可见江某1虽然不是股东，没有分红，但是其可以根据卖淫业务情况有奖金提成，具有从组织卖淫活动中牟取非法利益的主观故意。（2）江某1、苏某2两人直接管理卖淫场所的全部卖淫活动，对卖淫场所的具体卖淫活动具有支配权，具有组织卖淫罪的实行行为。江某1、苏某2不仅积极招募卖淫女到卖淫场所从事卖淫，而且还招聘其他相关工作人员（打扫卫生人员），并且积极向嫖客发布招嫖信息，联系嫖客嫖娼；嫖客到卖淫场所嫖娼全部事项由江某1或者苏某2负责安排接待嫖客；负责卖淫场所卖淫女和工作人员的工资发放、向卖淫女收取管理费，并与老板温某2结算，监督卖淫女上下班；2、原审判决认为两被告人没有参与卖淫场所规章制度的制定，该理由不能成立。卖淫场所并没有已经制定好的成文规章制度，其管理行为由行为人根据自身意志实施；3、原审判决认定两被告人只是按照老板的意思实行事务性管理，没有对卖淫场所实施控制性管理，对卖淫活动卖淫决策权、支配权行为，理由不能成立，从案件事实可知，老板温某2并没有参与卖淫场所的日常管理活动，在案发前两个月全权授权两被告人管理整个卖淫场所。卖淫场所的卖淫女和打扫卫生人员不知道幕后老板是谁，他们都由江某1招募而来，两被告人通过对卖淫场所每一项具体事务的管理，从而实现了对整个卖淫场所卖淫活动的控制管理，两被告人对卖淫活动具有支配权，且为了提升卖淫业务，两被告人还积极主动招募卖淫女、招揽嫖客，两被告人对卖淫场所的管理活动是自主的、积极的。

上诉人江某1提出：请求二审法院依法撤销婺源县人民法院（2017）赣1130刑初238号刑事判决，改判其有期徒刑一年至一年六个月。其主观目的是为了就业，领取固定工资，没有任何提成；其有坦白情节，悔罪态度较好，没有犯罪前科；在本案中仅起协助作用，可以从轻处罚。

上诉人苏某2提出：一审判决认定其的行为构成协助组织卖淫罪定性准确，但认定其在犯罪中起主要作用，系主犯，认定事实错误。其在本案中除了从事接待工作外，仅代替江某1管理过几天嫖资，从事接待工作时间短，只有51天，应当认定为从犯；其没有犯罪前科，认罪悔罪，自愿缴纳罚金，应予以从轻处罚。

上诉人苏某2的辩护人提出：一、上诉人苏某2的行为应构成协助组织卖淫罪，苏某2在本案中受温某2雇请从事前台接待工作，其所从事的只是一般性、辅助性、服务性的具体事务，并非全局性、控制性和支配性的组织管理工作，且工作时间短，苏某2与温某2既没有组织卖淫的共同故意，也没有从卖淫活动中参与分红或提成，只是领取固定工资；二、苏某2的行为情节较轻，所起作用较小，应当认定为从犯。

本院查明
本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致，原审判决认定的事实与证据均经过一审庭审举证、质证，证据来源合法，内容相互印证，能够证明本案的事实，本院审核后予以确认。

针对抗诉机关的抗诉意见和上诉人江某1，上诉人苏某2及其辩护人的意见，本院综合分析如下：

本院认为
关于上诉人江某1、苏某2的行为是构成组织卖淫罪还是协助组织卖淫罪的问题。经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定：以招募、雇佣、纠集等手段，管理或者控制他人卖淫，卖淫人员在三人以上的，应当认定为刑法第三百五十八条规定的“组织他人卖淫”。因此，本院认为，组织卖淫罪最本质的特征是行为人对卖淫活动进行了管理或者控制。经查，上诉人江某1、苏某2受洗浴中心老板温某2的指派负责联系卖淫人员、接待和安排嫖客到指定房间，按工号叫卖淫人员去嫖客房间，记录卖淫活动的记钟表，监督卖淫人员上下班和收取嫖资，且江某1还负责与温某2结算卖淫收入、发工资给卖淫人员及向卖淫人员收取管理费。根据上诉人江某1、苏某2实施的行为，可以得知两上诉人系余干县金源国际大酒店六楼洗浴中心的日常管理人员，对洗浴中心的卖淫活动进行指挥、安排、调度，卖淫人员对何时卖淫、向何人卖淫、如何收费等卖淫事项无自主决定权。两上诉人与卖淫人员之间存在着管理与被管理的关系，其行为已经超出了从事一般服务性、劳务性工作（如收银员、保安员等）的范畴，超越了单纯的帮助行为的界限，因此，两上诉人的行为实质上属于管理、控制他人从事卖淫活动，亦即实施了组织卖淫罪的实行行为，故两上诉人的行为应认定为是组织卖淫罪，至于其是领取固定薪酬，还是另外参与分红，不影响对行为的定性。综上，原审判决认定江某1、苏某2的行为构成协助组织卖淫罪，定罪不准确，应予纠正，对抗诉机关提出江某1、苏某2的行为应认定为组织卖淫罪的意见予以支持。

关于上诉人江某1，上诉人苏某2及辩护人提出应认定两上诉人为从犯，两上诉人有坦白情节，要求从轻处罚的意见。经查，上诉人江某1、苏某2受老板温某2的雇佣来洗浴中心从事日常管理工作，不是卖淫场所的股东，也不是卖淫活动的策划者和发起者，没有证据证明两上诉人参与了分红，两上诉人虽然实施了部分组织卖淫行为，但是考虑他们在犯罪过程中受老板温某2的雇佣、指使、安排，两上诉人在组织卖淫共同犯罪中起次要、辅助的作用，是从犯，依法应当从轻或者减轻处罚，其中苏某2参与犯罪的时间较短，作用相对较小。两上诉人归案后如实供述主要犯罪事实，具有坦白情节，依法可以从轻处罚。故对两上诉人及辩护人的该项辩护意见予以支持。

鉴于两上诉人有从犯、坦白等法定量刑情节，且一审期间主动缴纳罚金，又系初犯，原审判处江某1有期徒刑二年，并处罚金一万六千元；判处苏某2有期徒刑一年，并处罚金人民币八千元，在量刑上也适当，故对江某1、苏某2的量刑本院予以维持。

综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果
一、维持江西省婺源县人民法院（2017）赣1130刑初238号刑事判决对上诉人江某1、苏某2的量刑部分，撤销对上诉人江某1、苏某2的定罪部分。

二、上诉人江某1犯组织卖淫罪，判处有期徒刑二年,并处罚金人民币一万六千元。

（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年5月22日起至2019年5月21日止。罚金已缴纳。）

三、上诉人苏某2犯组织卖淫罪，判处有期徒刑一年,并处罚金人民币八千元。

（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年5月22日起至2018年5月21日止。罚金已缴纳。）

本判决为终审判决。

审判人员
审判长陈荣

审判员肖萍

审判员周艳

裁判日期
二〇一八年七月十三日

书记员
书记员林敏