（2018）粤18刑终68号组织卖淫罪二审刑事判决书

审理法院： 清远市中级人民法院
案　　号： （2018）粤18刑终68号
案件类型： 刑事
案　　由： 组织卖淫罪
裁判日期： 2018-05-08

审理经过
广东省连州市人民法院审理广东省连州市人民检察院指控原审被告人刘某1、尹某2犯组织卖淫罪，原审被告人李某3、黄某4犯协助组织卖淫罪一案，于2017年12月25日作出（2017）粤1882刑初206号刑事判决。广东省连州市人民检察院以原判对原审被告人刘某1认定事实错误、罪名错误，导致适用法律错误，量刑畸轻提出抗诉。广东省清远市人民检察院支持抗诉。

本院受理后，依法组成合议庭，于2018年4月20日公开开庭审理了本案，广东省清远市人民检察院检察员黄振鹏出庭履行职务，原审被告人刘某1及其辩护人梁孟杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明
原判认定，2016年，被告人刘某1在连州市开设×××休闲中心，在连州市开设×××休闲会所，提供“打飞机”、“波推”等色情服务。2017年5、6月份开始，被告人尹某2利用被告人刘某1在连州市×××休闲会所的便利条件，许予被告人刘某1一定分红为条件，租用连州市×××五楼客房，组织卖淫女李某、刘某1、邓某、郭某等人进行卖淫活动。在该卖淫集团中，被告人尹某2负责出资租房、制定卖淫活动价格及提成、招募卖淫女、招揽嫖客组织他人卖淫；被告人尹某2对五楼的卖淫活动实施管理，负责招募并管理卖淫女、招揽嫖客、安排卖淫女进行卖淫活动、收取嫖资、发放工资并向刘某1通报工作等；被告人刘某1为被告人尹某2组织卖淫活动提供协助，被告人李某3协助招揽嫖客、介绍卖淫等工作外，还帮助收取嫖资等活动；被告人黄某4协助招揽嫖客、介绍卖淫等。同时该集团以收取押金等方式对卖淫女进行控制。

被告人尹某2、刘某1、李某3、黄某4等人为实施卖淫活动组成较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。被告人尹某2起组织、管理作用，是首要分子；被告人刘某1、李某3、黄某4起帮助作用，是协助组织卖淫人员。

上述事实，有书证：抓获经过；搜查证、搜查笔录；扣押清单；调取证据通知书、旅业住宿登记表；×××结算单；×××酒店名片；微信聊天记录截图；支付宝转账记录、微信转账记录；户籍证明；公安系统核查情况、无犯罪记录证明；银行账户流水明细、协助冻结财产通知书；×××酒店相关书证；相关书证；物证：组装电脑主机1台、刷卡机1台、对讲机3台、卡片一盒、水晶印章2个、公章3个、手机4台、支付宝二维码2个；证人吴某、李某、张某、刘某1、雷某、邓某、欧某、郭某、刘某2、蔡某、俞某、唐某、欧某、方某的证人证言；被告人刘某1、尹某2、李某3、黄某4的供述与辩解；勘验、辨认笔录；视听资料等证据证实。

一审法院认为
原判认为，被告人尹某2、刘某1、李某3、黄某4等人以营利为目的，为实施卖淫活动，组成较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。被告人尹某2起组织、管理作用，是首要分子，按照集团所犯的全部罪行承担责任；被告人李某3、黄某4以招揽嫖客、介绍卖淫等方式协助他人组织卖淫，是协助组织卖淫人员；被告人刘某1利用自己在连州市×××酒店及连州×××休闲会所的便利条件，为被告人尹某2提供便利，收取分红。在本案中，没有证据证明被告人刘某1实施组织和管理卖淫的行为，连州市人民检察院指控被告人刘某1犯组织卖淫罪，定性不当，予以纠正。根据被告人在共同犯罪中所起的作用不同，应以组织卖淫罪，追究被告人尹某2的刑事责任；以协助组织卖淫罪，追究被告人刘某1、李某3、黄某4的刑事责任。连州市人民检察院指控被告人尹某2犯组织卖淫罪，被告人李某3、黄某4犯协助组织卖淫罪，事实清楚，证据确实、充分，予以认定。被告人刘某1及其辩护人辩称“刘某1始终都没有直接参与组织和管理活动，从招募卖淫女及收取押金、制定价格及提成、招揽嫖客、收取嫖资、发放工资提成等整个过程，都是由被告人尹某2一手操办。被告人刘某1只是在客观上为被告人尹某2实施组织卖淫活动提供了便利，创造了条件和扫除障碍。虽然被告人刘某1对卖淫活动取得的收益享有一定份额的分配权，其仅享有利润分红和财务监督，微信上的汇报也是他享有知情权的表现。但是并不能以此认定被告人刘某1就是卖淫活动的组织者和管理者。”因而认为被告人刘某1的行为是协助组织卖淫罪，而不是组织卖淫罪的辩护意见，理由充分，予以采纳。对刘某1的辩护人认为被告人刘某1具有自首情节的意见，不予采纳。被告人尹某2、李某3、黄某4归案后，能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人李某3及其辩护人提出其是初犯、犯罪情节不严重，且其身患肿瘤疾病（未确诊）及家中两个小孩年纪尚幼需抚养，其丈夫刘某1也在本案中，且有可能被判有期徒刑，请求对其从轻处罚并适用缓刑。鉴于被告人李某3当庭认罪，悔罪态度较好，可以对其从轻处罚并适用缓刑。鉴于被告人黄某4是初犯，其犯罪情节较轻，且当庭认罪、悔罪态度较好，可以对其从轻处罚并适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款、第四款、第二十五条第一款、第二十六条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，作出如下判决如下：一、被告人尹某2犯组织卖淫罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币20000元；二、被告人刘某1犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币10000元；三、被告人李某3犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币5000元；四、被告人黄某4犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币5000元；五、没收被告人尹某2、刘某1、李某3、黄某4涉案物品组装电脑主机1台、刷卡机1台、对讲机3台、卡片一盒、水晶印章2个、公章3个、手机4台、支付宝二维码2个，上缴国库。

广东省连州市人民检察院抗诉提出，一审判决认定被告人刘某1的犯罪事实和罪名存在错误，导致适用法律错误，罪行不相适应，量刑不当。

主要理由：1、一审判决认为：“被告人刘某1利用自己在连州市×××酒店及连州×××休闲会所的便利条件，为被告人尹某2提供便利，收取分红。虽然刘某1对卖淫活动取得的收益享有一定份额的分配权，其仅享有利润分红和财务监督，微信上的汇报也是他享有知情权的表现。在本案中，没有证据证明被告人刘某1实施组织和管理卖淫的行为，连州市人民检察院指控被告人刘某1犯组织卖淫罪，定性不当，予以纠正。”一审判决这一认定存在事实错误。本案现有证据足以认定起诉书指控的刘某1、尹某2犯组织卖淫罪，李某3、黄某4犯协助组织卖淫罪事实清楚，证据确实、充分。刘某1是该犯罪集团的首要分子，尹某2是在刘某1的指挥下而从事招募并管理卖淫女、招揽嫖客、安排卖淫女进行卖淫活动、收取嫖资、发放工资、向刘某1汇报等工作。刘某1的组织、管理、指挥卖淫犯罪行为有多名卖淫女的证人证言、同案人尹某2、李某3、黄某4的供述、微信聊天及微信转账等电子证据、相关书证、辨认笔录、视频资料等大量的证据证实刘某1实施了组织卖淫行为，是该卖淫团伙的组织者、策划者、指挥者。

认定上述犯罪事实的证据有：（1）电子证据中的微信聊天记录转换的纸质记录、银行流水记录。这部分证据能与尹某2的供述相印证。在刘某1与尹某2的微信聊天记录中显示刘某1指挥尹某2进行卖淫活动，尹某2每天把营业情况向刘某1汇报，还把每天的收入除去开支及自己的提成外，通过微信转账、现金、银行汇款等形式将剩余的收入全部转给刘某1，并不只是一审判决认定的刘某1对卖淫活动取得的收益享有一定份额的分配权，其仅享有利润分红和财务监督，微信上的汇报也是他享有知情权的表现。（2）抓获被告人时当场在×××酒店4楼搜查到的5楼卖淫场所的卖淫女上钟登记结算单6张，也证实了4楼经营的按摩活动与5楼经营的卖淫活动是同属一个老板经营，与卖淫女的证言相吻合。（3）邓某、刘某1、李某的证人证言均证实了×××酒店4楼、5楼均是由刘老板所有，5楼由尹某2负责管理，且上述证人均辨认出刘某1是刘老板。（4）同案人尹某2供述刘某1是该卖淫团伙的组织者，其从2017年6月初开始帮刘某1管理×××酒店内的卖淫场所，主要负责5楼的卖淫活动，×××酒店4楼休闲中心共有4个卖淫女，他是受刘某1指挥具体管理卖淫女，与卖淫女分配提成抽取嫖资，每天向刘某1汇报营业情况，抽取的嫖资除去开支外，基本上都给了刘某1。他的工资是卖淫女每接待一个嫖客他能拿30元报酬。同案人李某3供述，尹某2主要管理××5楼的团队，尹某2是单独对其老公刘某1汇报，4楼和5楼的收入是分开的。李某3还供述2017年5、6月份的时候，刘某1和尹某2在×××酒店经营卖淫的生意，因为担心孩子没有人照顾，所以才供述刘某1没有参与的。同案人黄某4供述，刘兵是老板，4楼会所是刘兵一个人所有，5楼是刘兵和尹某2两个人合股，刘兵是老板负责全部工作的，所以他会把工作交待下去，应该是刘兵交待尹某2提成给他的。黄某4供述每介绍一个嫖客到5楼嫖娼有10元或20元的提成，但是李某3介绍嫖客到5楼嫖娼是不收取提成的，在尹某2不在××酒店期间，李某3接替尹某2代班但不收取提成，李某3之所以这样做，是因为刘某1是老板，所赚的营利归刘某1所有。（5）在尹某2手机中提取了大量的与刘某1微信聊天及微信转账记录，内容与转换的书证一致，能与尹某2的供述相吻合。

综上，一审判决认为刘某1是协助组织者，只是利用自己的便利条件，为尹某2提供便利，收取分红的认定，是认定事实错误，认定罪名错误。

2、一审判决对起诉书指控刘某1犯组织卖淫罪认定事实错误，认定罪名错误，导致适用法律错误，罪刑不相适应，量刑不当。被告人刘某1、尹某2组织他人卖淫，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百五十八第一款、第二十五第一款之规定，应以组织卖淫罪追究其刑事责任，法定刑为五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。一审判决对被告人刘某1认定罪名错误，适用法律错误，量刑不当。

广东省清远市人民检察院支持抗诉并提出与广东省连州市人民检察院抗诉理由一致的意见。

原审被告人刘某1二审开庭时认为，其对原判认定的事实和证据没有异议，请求二审依法予以维持。

本院查明
原审被告人刘某1的辩护人二审开庭时提出如下辩护意见：1、一审判决认定事实清楚、适用法律正确，定罪量刑完全合法合理，请求二审法院依法维持一审判决，驳回公诉机关的抗诉。

2、关于本案的定罪方面，被告人刘某1的行为不符合组织卖淫罪的犯罪构成要件，起诉书指控被告人刘某1构成组织卖淫罪缺乏事实和法律依据，依法应当认定为协助组织卖淫罪。

首先，客体方面，被告人刘某1客观上并没有实施组织卖淫的行为，而只是为被告人尹某2组织卖淫的过程中提供了便利、创造了条件、排除障碍，符合协助组织卖淫的犯罪构成要件，具体表现如下：

（1）在被告人尹某2从事组织卖淫的经营活动中，被告人刘某1由始至终都没有直接参与组织和管理活动，从招募卖淫女及收取押金、制定价格及提成、招揽嫖客、收取嫖资、发放工资提成等整个过程，都是由被告人尹某2一手操办。被告人刘某1并没有直接参与上述组织和管理活动，更没有证据证明被告人刘某1实施了组织和管理卖淫的行为。

（2）被告人刘某1只是在客观上为被告人尹某2实施组织卖淫的活动提供了便利、创造了条件和扫除障碍。根据被告人刘某1的供述可知，被告人尹某2之所以找到刘某1合作在×××酒店五楼开展卖淫活动，原因是看中被告人刘某1在当地的社会关系以及在×××酒店所具有的优势，便利于他更好、更顺利地开展卖淫活动。因此，被告人尹某2最终给出的条件是，被告人刘某1仅享有利润分红和财务监督权，无需参与经营和管理活动。双方合作后，被告人尹某2客观上也利用了被告人刘某1的关系顺利在×××酒店五楼开展了卖淫活动。

其次，在主体方面，组织卖淫罪处罚的对象是开展卖淫活动的组织者和管理者。而本案，被告人刘某1虽然对卖淫活动取得的收益享有一定份额的分配权，但是并不能以此认定被告人刘某1就是卖淫活动的组织者和管理者。对于是否属于组织者和管理者的问题，关键在于被告人是否在卖淫活动中实施了组织和管理的行为。本案中，被告人刘某1并没有参与实际的经营管理活动，更没有实施组织和管理的行为，因此不属于开展卖淫活动的组织者和管理者。

综上，辩护人认为被告人刘某1的行为依法不构成组织卖淫罪，一审判决以协助组织卖淫罪定罪处罚完全符合事实和法律规定，公诉机关的抗诉没有依据。

3、量刑方面，一审判决的量刑也完全合理，充分考虑了罪责刑相适应原则，请求二审法院依法予以维持。

经审理查明，2016年原审被告人刘某1在连州市×××五楼开设休闲中心，在连州市×××酒店四楼开设休闲会所，提供“打飞机”、“波推”等色情服务。2017年5、6月份开始，原审被告人刘某1纠集原审被告人尹某2等人在连州市皇朝大酒店组织卖淫女李某、刘某1、邓某、郭某等人进行卖淫活动。在该卖淫活动中，原审被告人刘某1为总经理，制定卖淫活动价格及提成；原审被告人尹某2负责五楼卖淫活动的日常事务，在原审被告人刘某1的指挥下负责招募并管理卖淫女、招揽嫖客、安排卖淫女进行卖淫活动、收取嫖资、发放工资，并向原审被告人刘某1汇报工作等；原审被告人李某3协助招揽嫖客、介绍卖淫等工作外，还帮助收取嫖资；原审被告人黄某4协助招揽嫖客、介绍卖淫等。同时该集团以收取押金等方式对卖淫女进行控制。

原审被告人刘某1、尹某2、李某3、黄某4等人为实施卖淫活动组成较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。原审被告人刘某1、尹某2起组织、管理作用，是首要分子；原审被告人李某3、黄某4起帮助作用，是协助组织卖淫人员。

上述事实有经一审庭审出示、质证的抓获经过、搜查证、搜查笔录、扣押清单、调取证据通知书、旅业住宿登记表、结算单、酒店名片、微信聊天记录截图、支付宝转账记录、微信转账记录、户籍证明、公安系统核查情况、无犯罪记录证明、银行账户流水明细、协助冻结财产通知书、×××酒店相关书证、相关书证、扣押清单：组装电脑主机1台、刷卡机1台、对讲机3台、卡片一盒、水晶印章2个、公章3个、手机4台、支付宝二维码2个、证人吴某、李某、张某、刘某1、雷某、邓某、欧某、郭某、刘某2、蔡某、俞某、唐某、欧某、方某的证人证言、被告人刘某1、尹某2、李某3、黄某4的供述与辩解、勘验、辨认笔录、视听资料等证据证实。

对于广东省连州市人民检察院抗诉及广东省清远市人民检察院支持抗诉提出的理由、意见，被告人刘某1及其辩护人提出的辩解、辩护意见，本院综合评判如下：

1、关于原审被告人刘某1的定罪问题。对于原审被告人刘某1的行为是构成组织卖淫罪还是协助组织卖淫罪的问题，必须根据在案证据，从其主观方面及其客观行为进行全面分析，再根据主客观相统一的原则来评价其行为的性质。

本案中，关于原审被告人刘某1的客观行为方面，首先，从原审被告人刘某1持有的手机中提取的微信记录来看，原审被告人尹某2在招募卖淫女时通过微信将卖淫女的情况及卖淫女的照片发给原审被告人刘某1审核，相关的卖淫套餐由原审被告人尹某2拟定后再交由原审被告人刘某1确定；其次，原审被告人尹某2将每天的营业情况通过微信向原审被告人刘某1汇报，在卖淫过程中涉及到签单、提成问题等重大问题时，原审被告人尹某2也都会向原审被告人刘某1汇报并征得其同意。同时原审被告人刘某1也会主动向原审被告人尹某2询问卖淫女上钟的情况，在生意不好时还会嘱咐原审被告人尹某2要加油以确保完成任务；第三、原审被告人尹某2每天扣除开支及提成外，通过微信转账、现金、银行汇款等形式将卖淫所剩余的收入全部转给原审被告人刘某1；第四，同案人尹某2供述原审被告人刘某1是该卖淫团伙的组织者，同案人李某3、黄某4均供述原审被告人尹某2主要是管理连州市×××酒店5楼的团队，尹某2对刘某1汇报工作，同案人的供述能够相互吻合。卖淫女邓某、刘某1、李某等证人证言也证实原审被告人刘某1就是老板，卖淫女的证人证言也能够与原审被告人尹某2、李某3、黄某4的供述相互印证。

微信聊天记录、银行流水记录、证人证言、被告人的供述等在案证据证实原审被告人刘某1就是连州市×××酒店5楼卖淫集团的组织者、策划者、指挥者，并享有卖淫犯罪行为的绝对收益，原审被告人尹某2是在原审被告人刘某1的指挥下管理卖淫集团。现有证据证实原审被告人刘某1主观上有组织他人卖淫的故意，客观上实施了组织、策划、指挥他人卖淫的行为，因此原审被告人刘某1的行为符合组织卖淫罪的构成要件，应当以组织卖淫罪追究其刑事责任。

2、关于量刑问题。经查，原审被告人刘某1犯组织卖淫罪，依法应处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。原审认定事实错误，导致适用法律错误，罪刑不相适应，量刑不当，应依法予以纠正。

综上所述，广东省连州市人民检察院抗诉及广东省清远市人民检察院支持抗诉认为原判对原审被告人刘某1认定事实和罪名存在错误，导致适用法律错误，量刑不当的意见，理由成立，予以采纳。原审被告人刘某1及其辩护人提出刘某1构成协助组织卖淫罪的辩解、辩护意见与本案查明的事实不相符，缺乏事实依据，不予采纳。

本院认为
本院认为，原审被告人刘某1、尹某2违反社会治安管理秩序，组织、策划、指挥他人卖淫，其行为均已构成组织卖淫罪。原审被告人李某3、黄某4违反社会治安管理秩序，以招揽嫖客、介绍卖淫等方式协助他人组织卖淫，其行为均已构成协助组织卖淫罪。原审被告人刘某1、尹某2、李某3、黄某4等人以营利为目的，为实施卖淫活动，组成较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。原审被告人刘某1、尹某2起组织、管理作用，是首要分子，按照集团所犯的全部罪行承担责任。原审被告人李某3、黄某4是协助组织卖淫人员，依法予以从轻处罚。原审被告人尹某2、李某3、黄某4归案后，能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。鉴于原审被告人李某3当庭认罪，悔罪态度较好，可以对其从轻处罚并适用缓刑。鉴于原审被告人黄某4是初犯，其犯罪情节较轻，且当庭认罪、悔罪态度较好，可以对其从轻处罚并适用缓刑。

综上，原判认定事实错误，适用法律错误，导致对原审被告人刘某1的量刑畸轻，本院依法予以纠正。广东省连州市人民检察院提出的抗诉意见及广东省清远市人民检察院支持抗诉的意见理由成立，本院予以采纳。根据原审被告人的犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款、第四款、第二十五条第一款、第二十六条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第六十四条、第四十七条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：

二审裁判结果
一、维持广东省连州市人民法院（2017）粤1882刑初206号刑事判决中的第一项、第三项、第四项、第五项。

二、撤销广东省连州市人民法院（2017）粤1882刑初206号刑事判决中的第二项。

三、原审被告人刘某1犯组织卖淫罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币十万元。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年7月8日起至2024年7月7日止。罚金从判决发生法律效力第二日起十日内缴纳，上缴国库。）

本判决为终审判决。

审判人员
审判长王瑶

审判员罗立兵

审判员何昭敏

裁判日期
二〇一八年五月八日

书记员
书记员罗振发