（2024）皖16刑终205号万某1、牛某2刑事二审刑事裁定书

万某1、牛某2刑事二审刑事裁定书

安徽省亳州市中级人民法院

（2024）皖16刑终205号

2024年07月09日

案件概述

涡阳县人民法院审理涡阳县人民检察院指控原审被告人万某、牛某犯诈骗罪一案，于2024年3月28日作出（2024）皖1621刑初10号刑事判决。宣判后，万某、牛某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

一审法院查明

原判认定：2006年期间，被告人万某、牛某在涡阳县开始跑船、经营料场、货运、黄沙买卖等生意。2016年期间，万某、牛某夫妻建造一艘船舶经营货运，其间二人向多人借款用于生意经营，2019年底，万某、牛某将货船卖掉，用于偿还债务。2020年4月19日，万某与周口市申华船船制造有限公司签订《钢质船舶建造合同》，在未支付定金的情况下，让对方出具一张10万元的定金收据。几天后，万某单方违约，不再建造船只。2020年5月以来，万某、牛某在长期负债，无偿还能力和稳定收入来源的情况下，为了归还他人借款，在涡阳县多次虚构需要建造新船、办理通航手续等事实，以借款名义骗取他人钱款。为了获取被害人的信任，将《钢质船舶建造合同》及定金收据交给部分被害人查某，虚构正在打船、购买打船用的钢板、给打船人员工资等事实，以向借款人出具借条并约定较高利息及船下水经营获益后还款等为诱饵，骗取他人信任，先后骗取被害人王某1、钮某1等十余人钱款165.5万元，并将所骗钱款主要用于偿还个人前期借款。2021年6、7月份，万某、牛某更换联系方式后失联。具体事实如下：

1.2020年11月13日，万某、牛某通过其母詹某多次到找到被害人倪某，虚构购买新船使用的柴油机，骗取倪某10万元。

2.2020年8月7日，万某、牛某找到被害人沈某1，虚构在河南打造新船的事实，骗取沈某15万元。

3.2020年5月5日、5月28日、8月10日，万某、牛某虚构打船需购买钢板，以船打好后加入被害人王某1公司名下为诱饵，骗取王某128万元。后王某1发现万某并未造船，便催促还款，万某、牛某分两次向王某1还款10万元。

4.2020年7月20日，万某、牛某虚构打船需要购买钢板等材料，以船打好后加入被害人张某1的公司名下为诱饵，骗取张某140万元。

5.2020年8月21日，万某、牛某通过詹某找到被害人钮某2，虚构在河南船厂造船的事实，向钮某2借款30万元，收到该笔款后，随即用于偿还焦某、刘某4、袁某、耿某2等人的债务。

6.2020年9月25日、10月8日、11月2日，万某、牛某虚构正在河南打一艘大船得花费300多万元，待新船打好下水、拉货获益后就及时还款、需要给新船办理通航手续等事实，骗取被害人贾某14万元、贾某妹妹贾小勤5万元。

7.2018年左右，万某的弟弟万某4借被害人祝某13万元并约定利息。2020年11月13日，万某4、詹某和万某、牛某一同到被害人祝某家中，万某4要归还13万元借款及利息，同时声称万某正在河南周口一家船厂打船，需要300多万元，向祝某借款15万元，祝某同意并从家中拿出几千元加上万某4归还的本金及利息共15万元，以其丈夫邢某的名义借给万某和牛某，万某和牛某出具借条并约定利息。2021年4月，祝某通过詹某催促万某、牛某还款，万某谎称正在船厂焊船，待7月船下河挣钱后，就把钱还给祝某，后祝某多次催促还款，2021年4月9日，万某偿还祝某5万元。

8.2021年4月9日，万某、牛某找到被害人钮某1，虚构正在河南打船，快打好下水了，需要办理通航手续等事实，骗取钮某18万元。当日，万某、牛某将该款中的5万元用于偿还祝某的借款。

9.2020年6月18日，万某、牛某到涡阳县城关街道航运公司被害人张某2家，虚构其正在河南打一般大船，钱不够用的事实，骗取张某26万元。

10.2020年7月4日，万某、牛某通过詹某找到被害人徐某1家，万某、牛某虚构正在打船，钱不够用的事实，骗取徐某12万元。

11.2020年7月5日、7月29日，万某、牛某通过詹某找到被害人沈某2，虚构要造新船的事实，并以支付利息为诱饵，骗取沈某22万元、沈某2女儿刘某22万元。

12.2020年11月1日，万某、牛某到被害人吴某1的家中，虚构正在打一般新船，钱不够用的事实，骗取吴某15万元。

13.2021年2月4日，万某、牛某虚构正在打船需要给打船工人工资的事实，骗取被害人陈某1.5万元。

14.2020年9月19日、2021年2月23日，万某找到被害人马某，虚构正在河南打船资金不足的事实，骗取马某7万元。

认定上述事实的证据有受案登记表、立案决定书、户籍信息、前科查询、抓获经过、牛某及万某的微信、支付宝和银行交易流水、周口申华船舶制造有限公司营业执照和钢质船舶建造合同、借条、转账记录、涡阳县人民法院民事诉讼卷宗中涉及王某1的借条、民事裁定书、王某1提供的建造船舶合同、万某、牛某、万某2、万某1车辆信息、涡阳县住房和发展中心查询说明、不动产登记查询证明、吴某2提供的卸货记录、涡阳县人民法院民事案件卷宗材料、移送函等书证，手机检查、搜查、辨认笔录，被害人刘某1、沈某1、王某1、张某1、钮某2、贾某、祝某、钮某1、张某2、徐某1、沈某2、刘某2、吴某1、陈某、马某等人陈述，证人刘某3、沈某3、刘某4、钱某、张某3、张某4、王某2、邢某、杨某1、杨某2、潘某、焦某、袁某、耿某1、缑秀芳、万某1、万某2、詹某、万某3、万某4、吴某2、曹某、徐某2、徐某3、徐某4、方某等人证言，被告人万某、牛某供述等。

一审法院认为

原判据此认为，被告人万某、牛某以非法占有为目的，虚构事实和隐瞒真相，诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪中，二被告人均起主要作用，均系主犯，但根据本案的具体情节，牛某属于作用相对较小的主犯，可酌情从轻处罚；万某当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚，牛某具有坦白情节，可从轻处罚。遂对被告人万某，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、四款、第六十四条的规定，对被告人牛某，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、四款、第六十四条、第六十七条第三款的规定，认定被告人万某犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金十二万元；被告人牛某犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金十万元；对被告人万某、牛某的违法所得予以追缴，返还各被害人。

上诉人主张

上诉人万某提出：其在经营亏损情况下的借款，目的是为了经营脱困，归还债权人的借款，没有逃匿、挥霍的行为，没有非法占有的目的；被害人的损失能够通过民事途径救济，不构成诈骗罪。原判量刑过重，请求从轻处罚。辩护人除提出与之基本相同的辩护意见外，还提出万某是否去船舶公司打船事实不清。

上诉人牛某提出：其认可借款存在，并一直有还款行为；借款后积极盘活债务，并未挥霍；被害人可通过民事救济挽回损失，本案定性错误，其不构成诈骗罪。原判量刑过重，请求从轻处罚。辩护人提出与之基本相同的辩护意见。

二审法院查明

经审理查明：认定上诉人万某1、牛某2犯诈骗罪的事实，一审法院在判决书中已列举相关业经庭审举证、质证的证据予以证实。本院审理期间，上诉人及其辩护人均未提出影响本案事实认定的新证据。本院经依法全面审查，对一审判决所列证据和认定的事实予以确认。

二审法院认为

关于万某1、牛某2行为的定性问题，经查，本案定性是诈骗还是民事欺诈，关键是万某1、牛某2是否有非法占有目的。二人虚构事实，隐瞒真相采取“借新债还旧债”方式循环借款，导致资金不能归还，该拆东墙补西墙的行为是否构成诈骗，关键在于借款时理由是否正当，借款用途是否用于投资生产经营，能否获取收益，是否具有归还借款的可能性，后期是否有还款行为和意图等进行综合判断。

多名证人证言及借条、两名被告人供述证明在2020年5月之前牛某2、万某1已经欠款200余万元，至今仍未归还；房产及车辆查询证明二人名下无房产，仅有一辆二手本田雅阁轿车，上述证据能够证明2020年5月之前，二人无较强的经济基础，同时背负巨额债务的事实。万某1供述不打船了还继续向他人以打船名义借款，牛某2供述因为欠款太多，和万某1商议后以打船名义向他人借款还账；王某2证言、造船合同、辨认笔录证明万某1在2020年4月底已决定不打新船，被害人陈述、证人证言、借条及转账记录证明万某1、牛某2在2020年5月之后仍以打船名义向多名被害人借款160余万元，证实万某1、牛某2借款时客观上实施了虚构事实、隐瞒真相的行为。被害人陈述证明万某1、牛某2及詹某在借款时仍以万某1为打船而借款，因相信万某1要打船而借款，证实被害人基于错误认识而处分财产。

万某1、牛某2将以打船名义借款多数用于偿还债务。根据万某1供述其将借款中的十几万元用于投资，其余的用于还债，牛某2供述借款全部用于还债。根据部分借款人转账记录，万某1在借张某140万元后，当日全部转账给潘某，偿还之前的做生意的欠款；在收到钮某230万借款后，其中的10万元当日偿还欠焦某、刘某4等人的本金或者利息；在收到钮某1借款8万元当日将其中的5万元偿还给欠祝某的借款；收到贾某10万元后，将其中4万元偿还给缑秀芳欠款利息，4万元偿还他人本金。根据上述转账记录，万某1、牛某2在借款后将其中的60多万用于还账，其余现金借款二人也供述用于偿还债务。以上证据证明万某1、牛某2将借款主要用于归还前期欠款，即使存在投资行为但与借款比例明显失调，且没有任何获益的证据，故客观上不具有归还借款的可能性。

万某1和牛某2向王某1还款10万元，向祝某还款5万元，是因为王某1发现其未造船多次催要后二人迫于无奈还款，偿还祝某5万元也是祝某不停打电话催要，且二人还款资金亦是以打船名义向他人借款而来；2021年7月，万某1和牛某2更换联系方式从涡阳离开，后没有与被害人联系商谈还款事宜。二人在外打工期间，将务工收入主要用于家人开销，亦没有偿还各被害人，证实二人借款后，隐匿消失，没有主动归还借款的行为和意图。综上，万某1和牛某2在自身无较强的经济基础，身负巨额债务的情况下，在打新船行为已取消，仍虚构打船需要相关开支的事实，大举向多名被害人借款，致使被害人陷入错误认识而处分财产；二人将借款主要用于偿还前期债务，客观上不具有归还钱款的可能性，后又失联隐匿，将务工所得主要用于家庭开支，拒不偿还借款，应认定二人具有非法占有的目的，二人的行为符合诈骗罪的构成要件。

本院认为，上诉人万某1、牛某2以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。二人均系主犯，牛某2系作用相对较小的主犯。牛某2具有坦白情节，可从轻处罚。原判综合考量万某1、牛某2犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度，对二人所作量刑并无不当，对二人所提原判量刑过重，请求从轻处罚的上诉理由不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判人员

审判长梅林

审判员赵西双

审判员耿曹力

二〇二四年七月九日

书记员武梦迪