（2023）内06刑终181号刑事二审刑事裁定书

内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院

刑 事 裁 定 书

（2023）内06刑终181号

原公诉机关内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区人民检察院。

内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区人民法院审理的东胜区人民检察院指控原审被告人赵某宇、王某某、蒋某犯诈骗罪一案，于2023年9月15日作出（2023）内0602刑初49号刑事判决。宣判后，原审被告人赵某宇、蒋某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过查阅案卷、讯问上诉人赵某宇、蒋某，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定书面审理本案，现已审理终结。

一审判决认定，1.2021年5月至2021年8月期间，被告人赵某宇、王某某向被害人张某1虚构可以低价购买库存车雷克萨斯570越野车的事实，骗取被害人张某1购车款100万元。截至案发，二人并未给被害人张某1购买车辆，亦未向被害人张某1退款。

2．2021年10月31日至11月1日，被告人赵某宇、王某某合谋后，由被告人赵某宇向被害人宋某虚构可以低价购买库存车雷克萨斯570越野车及丰田酷路泽570越野车的事实，骗取被害人宋某购车款50万元。期间，被告人蒋某明知被告人赵某宇、王某某诈骗被害人宋某车款，仍向被告人赵某宇提供收取车款的银行账户。2021年11月1日，被害人宋某将50万元车款转入被告人赵某宇提供的银行账户后，被告人赵某宇向被告人蒋某提供的前述银行账户转账44万元。被告人蒋某收到前述44万元款项后，将一部分款项交给被告人王某某，剩余款项由其支配使用。截至案发，三人并未给被害人宋某购买车辆，亦未向被害人宋某退款。

2022年9月23日，被告人赵某宇、王某某被民警抓获归案。2022年9月24日，被告人蒋某经朋友告知民警找其后，主动投案。案发后，被告人赵某宇向公安机关退缴1万元，公安机关向被害人宋某发还。

以上事实有经一审法院举证、质证的下列证据予以证明：

被害人张某1的陈述及其提供的银行流水、微信聊天记录截图、被害人宋某的陈述及其提供的手机通讯录截图、转账记录截图、辨认笔录、证人赵某1、王某、张某2、张某3、嘎啦仓、赵某2、巴某、奇凯、高某的证言、赵某1名下尾号为5597的中国建设银行账户交易明细、扣押决定书、扣押笔录及扣押物品清单、发还清单、电子数据、视听资料、刑事判决书、假释证明书、释放证明书、侦破报告、情况说明、户籍证明、被告人赵某宇、王某某、蒋某的供述与辩解等。

上述证据来源合法，法律手续完备，具备证据的客观性和关联性，对其证明效力予以确认。

一审法院认为，被告人赵某宇、蒋某、王某某以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物，其中赵某宇、王某某的诈骗金额为150万元，蒋某的诈骗金额为50万元，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。被告人赵某宇、王某某在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法从重处罚。在诈骗被害人张某1一节，被告人赵某宇、王某某系共同犯罪；在诈骗被害人宋某一节，被告人赵某宇、蒋某、王某某系共同犯罪。在共同犯罪中，被告人王某某伙同赵某宇诈骗二被害人，且违法所得大部分由被告人王某某使用，综合考虑二人的犯罪事实、情节以及在共同犯罪中的地位和作用，被告人王某某应认定为主犯，赵某宇可认定为从犯，依法对赵某宇减轻处罚；被告人蒋某未直接对被害人实施诈骗，起次要作用，系从犯，依法对其减轻处罚。被告人王某某到案后如实供述自己的主要罪行，系坦白，且自愿认罪认罚，依法可从轻处罚。被告人蒋某虽然主动投案，但到案后并未如实供述，依法不能认定为自首。综上，根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十五条、第六十七条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，以被告人王某某犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金十万元；被告人赵某宇犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金八万元；被告人蒋某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二万元；从被告人赵某宇处扣押的手机二部、从被告人王某某处扣押的手机二部、从被告人蒋某处扣押的手机一部，依法予以没收；责令被告人赵某宇、王某某向被害人张某1退赔100万元；责令被告人赵某宇、王某某、蒋某向被害人宋某退赔49万元。

上诉人赵某宇的上诉理由及其辩护人的辩护意见，赵某宇主观上不具有非法占有目的，客观上未导致被害人张某1、宋某产生认识错误，一审法院对赵某宇量刑过重，请求二审法院对从赵某宇从轻处罚。

上诉人蒋某的上诉理由及其辩护人的辩护意见：1．蒋某对王某某、赵某宇诈骗宋某的行为不知情，未参与王某某、赵某宇对宋某实施的诈骗行为，主观上不具有非法占有目的；2．蒋某具有自首情节，属从犯，二审期间向被害人宋某退赔7.5万元，并取得宋某谅解，建议二审法院改判蒋某无罪或者对蒋某适用缓刑。

经二审审理查明的事实、证据与一审审理查明的事实、证据一致。

另查明，2023年11月26日，上诉人蒋某家属替其向被害人宋某退赔75000元，宋某对蒋某的行为表示谅解。

以上事实有经二审法院核实的收条、谅解书等证据证实，其真实性、合法性、关联性本院予以确认。

本院认为，上诉人赵某宇、蒋某、原审被告人王某某以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物，其中上诉人赵某宇、原审被告人王某某的诈骗金额为150万元，上诉人蒋某的诈骗金额为50万元，数额特别巨大，三人的行为均已构成诈骗罪。上诉人赵某宇、原审被告人王某某在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法从重处罚。在诈骗被害人张某1过程中，上诉人赵某宇、原审被告人王某某系共同犯罪。在诈骗被害人宋某过程中，上诉人赵某宇、蒋某、原审被告人王某某系共同犯罪。在共同犯罪过程中，原审被告人王某某伙同上诉人赵某宇诈骗二被害人，且违法所得大部分由原审被告人王某某使用，综合考虑二人的犯罪事实、情节以及在共同犯罪中的地位和作用，原审被告人王某某应认定为主犯，上诉人赵某宇可认定为从犯，依法对上诉人赵某宇减轻处罚。上诉人蒋某未直接对被害人实施诈骗，起次要作用，系从犯，依法对其减轻处罚。原审被告人王某某、赵某宇到案后如实供述自己的主要罪行，系坦白，且王某某自愿认罪认罚，依法可从轻处罚。上诉人蒋某虽然主动投案，但到案后并未如实供述，依法不能认定为自首。

上诉人赵某宇及其辩护人提出，赵某宇主观上不具有非法占有目的，客观上未导致被害人张某1、宋某产生认识错误，经查，在案证据中原审被告人王某某的供述、上诉人赵某宇的供述、被害人张某1、宋某的陈述、微信聊天记录、涉案银行流水等证据能够一致证实，原审被告人王某某、上诉人赵某宇为非法占有他人财物，在不具备帮助被害人张某1、宋某低价订购车辆的情况下，二人分别扮演不同角色，隐瞒真相、捏造事实，致使被害人张某1、宋某产生错误认识，进而处分财产并遭受不同程度财产损失，二人的行为均具有非法占有目的，且均已构成诈骗罪。对上诉人赵某宇及其辩护人所提该上诉理由、辩护意见不予采纳。

上诉人蒋某及其辩护人提出蒋某对王某某、赵某宇诈骗宋某的行为不知情，未参与王某某、赵某宇对宋某实施的诈骗行为，主观上不具有非法占有目的，经查，在案证据中，原审被告人王某某的供述、上诉人赵某宇与蒋某之间的微信聊天记录、蒋某的银行流水等证据能够证实，蒋某不但对王某某、赵某宇诈骗宋某的行为知情，而且参与了王某某、赵某宇对宋某实施的诈骗行为，对上诉人蒋某及其辩护人所提该上诉理由、辩护意见不予采纳。

上诉人蒋某及其辩护人提出蒋某具有自首情节，属从犯，二审期间向被害人宋某退赔7.5万元，并取得宋某谅解，建议二审法院对蒋某适用缓刑，上诉人蒋某虽然具有主动归案情节，但在一审法庭辩论终结前，并未如实供述自己的罪行，不具有自首情节且一审法院已对其认定为从犯。二审期间上诉人蒋某的家属向被害人宋某退赔7.5万元，宋某对蒋某的行为表示谅解，属于二审期间的新证据、新的量刑情节，鉴于向被害人宋某进行退赔属于蒋某的法定义务，且一审法院对蒋某的量刑已足够轻，二审法院不再对蒋某的量刑进行调整，并责令被告人赵某宇、王某某、蒋某向被害人宋某退赔41.5万元。

综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审 判 长　　赵　霞

审 判 员　　弓艳兵

审 判 员　　付立广

二〇二三年十二月二十二日

法官助理　　贺　慧

书 记 员　　张艳芳