（2018）浙06民终1737号生命权、健康权、身体权纠纷二审民事判决书

审理法院： 绍兴市中级人民法院

案　　号： （2018）浙06民终1737号
案件类型： 民事
案　　由： 生命权、健康权、身体权纠纷
裁判日期： 2018-05-24

审理经过

上诉人肖正源、肖志光、徐伟英因与被上诉人何丹生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服绍兴市越城区人民法院（2017）浙0602民初6323号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人诉称

肖正源、肖志光、徐伟英上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉请请求或发回重审；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院采信道路交通事故认定书错误。道路交通事故认定书的制作程序违法，应属无效。《道路交通安全法》第七十三条规定，公安机关交通管理部门应当根据交通事故现场勘验、检查、调查情况和有关检验、鉴定结论，及时制作交通事故认定书，作为处理交通事故的证据。本案中，公安机关并未进行现场勘验，法院调取档案中的附图系其他交通事故的图纸，与本案没有关联。公安机关作出事故认定仅仅依据两份当事人的陈述，但是肖正源的陈述是何丹逆向从路边窜出来也即横穿马路，而何丹陈述是在路上等人，两者明显不一致，公安机关又未调取其他证据，如何对事实进行判断?《道路交通事故处理程序规定》第十五条“对仅造成人员轻微伤或者具有本规定第八条第一款第二项至第八项规定情形之一的财产损失事故，公安机关交通管理部门可以适用简易程序处理，但是有交通肇事犯罪嫌疑的除外。”从一审调查情况看，何丹的伤情是非常严重的，不是轻微伤，依法不应当通过简易程序进行处理，但是本案却适用简易程序进行了责任认定，这也明显不合法。最为关键的是，事故发生时肖正源系未成年在校学生，属于法律规定的限制民事行为能力人，但是交警部门在事故认定书上仅让肖正源签字而并未让其法定代理人进行确认，显然处理交通事故不属于肖正源可以单独实施的民事行为，现在其法定代理人不认可事故认定，因此该事故认定书程序违法，应属无效。根据查明的事实，可以认定肖正源对本次事故无责任。事故发生时肖正源在机动车道上正常骑行，而何丹系横穿马路跨越绿化隔离带突然闯进机动车道。何丹当时是在追赶前面的亲属，而不是在路上停留等人。《道路交通安全法》第五十七条“驾驶非机动车在道路上行驶应当遵守有关交通安全的规定。非机动车应当在非机动车道内行驶;在没有非机动车道的道路上，应当靠车行道的右侧行驶。”肖正源当时的骑行完全符合规定。《道路交通安全法》第六十一条“行人应当在人行道内行走，没有人行道的靠路边行走。”第六十二条“行人通过路口或者横过道路，应当走人行横道或者过街设施；通过有交通信号灯的人行横道，应当按照交通信号灯指示通行；通过没有交通信号灯、人行横道的路口，或者在没有过街设施的路段横过道路，应当在确认安全后通过。”第六十三条“行人不得跨越、倚坐道路隔离设施，不得扒车、强行拦车或者实施妨碍道路交通安全的其他行为。”以及《道交法实施条例》第七十五条“行人横过机动车道，应当从行人过街设施通过;没有行人过街设施的，应当从人行横道通过;没有人行横道的，应当观察来往车辆的情况，确认安全后直行通过，不得在车辆临近时突然加速横穿或者中途倒退、折返。”何丹为了横过马路跨越绿化隔离带突然闯入机动车道，显然是违反了上述规定。综上何丹应承担事故全部责任，肖正源不承担责任。道路交通事故认定书仅系处理交通事故的证据材料之一，现在已查明道路交通事故认定书制作程序违法，所作的责任划分也明显错误，故法院应当不予采信。法院应当根据查明的事实作出何丹应当承担事故全部责任的认定。2、被上诉人故意隐瞒鼻粘膜手术等病史，且鉴定过程存在明显伪装，导致鉴定意见不准确，一审鉴定意见不能作为定案依据，应当重新鉴定。何丹在第一次入院时，陈述有鼻粘膜手术史，鉴定时上诉人要求其提交相关资料，但是何丹没有提交。在一审庭审中，何丹在回答关于是否有鼻粘膜手术史的问题上支支吾吾，承认存在手术史，但至今未能提供相关资料。而相关研究表明，鼻炎会引起焦虑、抑郁等精神障碍。故即使何丹存在神经功能障碍，也不排除为之前自己的疾病引起。在司法鉴定的过程中，何丹回答问题存在明显的伪装，如故意将端午节的日期等内容说错(说错时明显停顿)。而且心理测验也可以伪装。因鉴定结果直接关系到赔偿金额，何丹存在伪装的的动机。因精神鉴定目前尚无客观的评价标准，因此也给被鉴定人的伪装提供了可能。相关专业论文中，也说到精神鉴定特别是轻度的精神障碍患者的智力、记忆力测试中，伪装的比例非常的高，按照《颅脑外伤后智力损伤鉴定中装坏的临床分析》(高北陵)的分析伪装的比例超过三分之二。综上，被上诉人应当提供鼻粘膜手术史的资料，由鉴定机构进行重新鉴定，否则，应当作出对被上诉人不利的推定。3、上诉人承担70%的赔偿比例不合理。前文已经分析，本案系何丹横穿马路导致的交通事故，肖正源对事故无责不应承担责任。退一万步讲，即使按照道路交通事故认定是主次责任，考虑到本案的实际情况，让上诉人承担70%的赔偿责任，也明显不合理，上诉人认为最高不超过60%的责任。4、被上诉人自行委托鉴定的鉴定费用应由其自己承担。《司法鉴定程序通则》第十一条“司法鉴定机构应当统一受理办案机关的司法鉴定委托”，按照该规定，司法鉴定的委托人为办案机关，而本案的被上诉人不属于司法鉴定的委托主体，其无法委托司法鉴定，即使鉴定机构出具了鉴定意见，也是不合法的。被上诉人单方委托司法鉴定，且委托也不合法，上诉人也不认可，该鉴定费用只能由被上诉人自行承担。综上，请求二审法院查明事实，并依法支持上诉人的上诉请求。

被上诉人辩称

被上诉人何丹答辩称：1、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。一审法院采信的绍兴市公安局越城区分局镜湖交警大队作出的道路交通事故认定书事实认定清楚、责任认定正确、程序未违法。首先，本案事故并不是在事故现场报警的，而是在撤离现场后，在人民医院急诊时才报警请求交警部门处理的，根据2008年7月11日颁布的《道路交通事故处理程序》第十二条规定:当事人未在道路交通事故现场报警，事后请求公安机关交通管理部门处理的，公安机关交通管理部门应当按照本规定第十条的规定予以记录，并在三日内作出是否受理的决定。经核查道路交通事故事实存在的，公安机关交通管理部门应当受理，并告知当事人。本案中镜湖交警大队在接到上诉人与被上诉人离开事故现场后的报警，已经对相关情况进行了记录，在查明事实后认定交通事故事实存在，向上诉人与被上诉人方告知已受理并做出相应事故认定，因此交警部门未到交通事故现场并未违反法律法规的规定。其次，上诉人肖正源在事故发生时已经满17周岁，签字确认交通事故认定书与其民事行为能力相适应，且在一审庭审中，上诉人也承认当时事故处理时上诉人肖正源的法定代理人均在场，当时双方对于事故事实与成因均无异议。上诉人徐伟英与肖志光对事故的处理结果也是知晓的，事故认定书下达后均未提出异议。再次，根据事故认定书的提示，若当事人对交通事故认定有异议的，可以向人民法院提起民事诉讼，但是直至被上诉人起诉之日，上诉人均未就事故的认定向人民法院提起民事诉讼。同时上诉人在事故认定书出具后也一直未向上一级公安机关交通管理部门申请复查或复核，现在再以对事故认定有异议作为抗辩不符合法律规定。最后，根据《最高院关于道路交通损害赔偿司法解释理解与适用》第二十七条的规定，公安机关交通部门制作的交通事故认定书，人民法院应依法审查并确认其相应的证明力，但有相反证据推翻的除外。上诉人一审中主张被上诉人在事故发生时是从绿化带突然闯入机动车道的，但是至今未提供相应的证据来证明其主张，根据“谁主张、谁举证”的原则，上诉人不能提供相反的依据推翻事故认定书，一审法院依法确认镜湖交警大队作出的交通事故认定书，认定事实清楚。2、一审法院已经进行重新鉴定，各上诉人要求在二审中重新鉴定无事实与法律依据。一审中，被上诉人自行委托及法院根据上诉人方的申请委托的两个鉴定机构均评定被上诉人构成器质性精神障碍(脑外伤所致精神障碍)，与道路交通事故系直接因果关系，构成道路交通十级伤残，因此，该两份鉴定报告都可以明确被上诉人的精神伤残与本次交通事故存在直接因果关系。上诉人认为被上诉人的鼻粘膜手术与其精神障碍的产生存在关联仅是其主观臆测，并没有提供相应证据证明。对于上诉人认为鼻炎会引起焦虑、抑郁等情况的观点，首先鼻粘膜手术不等同于鼻炎;其次本案中被上诉人的精神障碍根据浙江光华司法鉴定所的鉴定意见属于正常偏低智力、总体日常生活活动能力有一定程度的功能下降、社会功能缺陷、轻度人格改变等后遗症，跟上诉人提出的焦虑抑郁完全不能等同;再次，两次鉴定意见都评定被上诉人的上述后遗症在作用时间与结果上与本次受伤属直接关系，因此，可以明确被上诉人的精神障碍是本次受伤导致的。同时根据最高院颁布的第24号指导性案例的裁判要旨，交通事故的受害人的体质状况对损害后果的影响不属于可以减轻侵权人责任的法定情形，因此，一审法院认定被上诉人的伤残系因本次交通事故引起并判令上诉人承担赔偿责任的认定符合法律规定。上诉人认为被上诉人在重新鉴定过程中存在伪装系其主观臆测，并无事实依据，且被上诉人相信鉴定机构在认定被鉴定人是否存在伪装上面比上诉人更专业，分析能力更强，更能分辨出是否存在伪装，而不是像上诉人这样仅凭一篇论文就直接作出作为受害人的被上诉人存在伪装的论断。关于重新鉴定的问题，根据《民事诉讼证据规则》第二十七条规定:当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许:(一)鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的:(二)鉴定程序严重违法的;(三)鉴定结论明显依据不足的:(四)经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。本案不存在上述情形，且上诉人方在一审中已经申请过重新鉴定，现上诉人方要求在二审中重新鉴定的申请不应得到支持。3、一审判决认定上诉人承担70%的责任合情合理。本案中，镜湖交警大队的事故认定书的效力未被推翻，依法应当按照该认定书的分配上诉人与被上诉的责任。而一审法院根据双方之间的责任比例认定上诉人方承担70%的责任，属于法官的自由心证，同时也符合双方之间的过错比例，合情合理。4、鉴定费系被上诉人为查明自己损失的必要支出，且被上诉人自行委托的结果与法院委托重新鉴定的结果基本一致，因此应当由侵权人承担鉴定费用。上诉人引用《司法鉴定程序通则》第十一条的规定认为司法鉴定的委托人仅能为办案机关系对该法条的错误解读，鉴定结论属于七种法定证据种类之一，属于当事人可以作为证据举证的材料，并无法律规定当事人不能自行委托鉴定机构进行司法鉴定。因此，上诉人认为被上诉人应当承担自行委托鉴定的鉴定费用无事实与法律依据。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院在查明案件事实的前提下，依法驳回上诉人的上诉请求。

原审原告何丹起诉请求判令：一、判令三被告承担因交通事故给原告造成的各项损失：医疗费44643.03元，误工费27806.3元，护理费9268.77元，营养费1800元，住院伙食补助费1260元，伤残赔偿金94474元，精神损失抚慰金5000元，鉴定费2900元，交通费1000元，扣除三被告已垫付的医疗费2000元，共应赔偿原告185152.1元；二、本案诉讼费由三被告承担。

一审法院认定事实：经审理查明，2016年8月11日20时49分，被告肖正源驾驶一辆自行车途经绍兴市越城区地方时，在行驶过程中与行人原告何丹发生碰撞，造成原告受伤及车辆受损的交通事故，事故经绍兴市公安局越城分局镜湖交警大队认定，被告肖正源在驾驶非机动车在行驶过程中未确保安全，发生事故，是造成此次事故的主要原因，承担事故的主要责任；原告在车行道内停留，是造成此次事故的次要原因，承担事故的次要责任。原告伤后送绍兴市人民医院住院治疗27天；同年9月16日，原告在绍兴市柯桥区中医医院再次住院15天，后经多次门诊治疗，共计花费医疗费44643.03元（含伙食费576.10元）。原告之伤经绍兴市文理学院司法鉴定中心鉴定，原告本次损伤后的误工期限拟为180天、护理期限拟为60天、营养期限拟为60天；原告精神医学评定为器质性精神障碍、与道路交通事故系直接因果关系、评定为道路交通事故十级伤残。原告为此支付鉴定费2900元。后该院委托浙江光华司法鉴定中心对原告伤残等级及其与交通事故的因果关系，误工期、护理期、营养期，医疗费用合理性、必要性进行评定，鉴定意见为误工时限150天、护理时限为60天、营养时限为60天；原告医疗费44643.03元，除不属于医疗费用审查范围外，其余均属合理费用；原告精神状态评定为脑外伤后综合症、与道路交通事故系直接因果关系、评定为道路交通事故十级伤残。被告徐伟英支付鉴定费4730元。原告前往鉴定机构支付交通费471.7元。被告方事故发生后已垫付医疗费2000元。另查明，事故发生前原告在绍兴霖沃纺织品有限公司从事助理工作，并由该公司缴纳社会保险。

本院认为

一审法院认为：本案争议焦点在于如下两点：一、交通事故责任认定书是否合法有效；二、原告之前自身疾病的治疗是否与其伤残存在因果关系。关于第一点，被告方主张被告肖正源事故发生时未满18周岁，其并不具备单独处理交通事故的能力，该院认为，事故发生在8月11日，而事故责任认定书系8月12日作出，根据被告方的庭审陈述，当时是在医院报的警，被告肖正源的法定代理人亦已在场，可见被告肖正源当时虽系未成年人，但事故处理过程其法定代理人应系知情，对交警部门的处理结果亦应知晓，事故责任认定后，被告方亦未提出异议，且被告方并无相反证据足以推翻事故责任认定结论，故该院确定该事故责任认定书应为合法有效，可作为本案确定双方赔偿责任的依据。关于第二点，被告方陈述原告之前的鼻粘膜手术可能与其神经功能障碍存在关联，被告方并无证据证实，且根据两次鉴定结论，原告的精神伤残与交通事故均系存在直接因果关系，同时当事人的特殊体质并非可以减轻赔偿义务人赔偿责任的情形，故该院对被告方的该项抗辩不予采信。该院同时认为，公民的人身权、财产权受法律保护，侵犯他人人身和财产权益应当承担民事责任。本案交通事故认定书作为认定本案原、被告双方承担责任依据，根据上文评述，该院予以确认，确定被告肖正源对原告损失承担70%的赔偿责任。原告的各项损失：1、医疗费44066.93元（扣除伙食费576.10元）。被告辩称医疗费中存在治疗与本次交通事故无关用药，但并未提供证据予以证实，且该医疗费用经有资质的鉴定机构鉴定，属合理费用，故对被告的该项辩称不予采信；2、住院伙食补助费1260元；3、营养费1800元；4、护理费9268.77元；5、误工费23172元；6、残疾赔偿金94474元。原告之伤经两次鉴定机构鉴定均构成十级伤残，且事故发生前原告在企业上班，正常缴纳社会保险，对原告主张的残疾赔偿金予以支持；7、精神损害抚慰金2100元。因本次事故致原告伤残，给原告带来一定的精神痛苦，精神损害抚慰金可予支持，根据责任比例该院酌情确定为2100元；8、鉴定费2900元。系原告为查明其损失的必要支出，该院予以支持。9、交通费800元，根据原告的实际就医情况及鉴定情况，该院酌情确定交通费用为800元。综上，原告的各项损失合计为177741.7元（不包括精神抚慰金）。由被告肖正源承担124419.19元，加上精神抚慰金2100元，合计126519.19元，扣除被告方已支付的2000元，尚应赔付124519.19元。因事故发生时，被告肖正源尚未年满18周岁，诉讼时被告肖正源虽年满18周岁，但并无经济能力，故该赔偿责任由其原监护人即其父母被告肖志光、徐伟英共同承担。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条，第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，最高人民法院印发《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》的通知第161条之规定，判决：一、被告肖志光、徐伟英共同赔付给原告何丹各项损失合计124519.19元，款限于判决生效之日起三十日内付清；二、驳回原告何丹的其他诉讼请求。如果未按判决指定的日期履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2002元，由原告负担656元，由三被告负担1346元，被告负担部分于判决生效之日起七日内向该院交纳。重新鉴定费4730元由被告负担。

二审裁判结果

二审中，上诉人向本院提交了《关于草率认定事故导致重大损害案件的情况投诉》材料一组。被上诉人未向本院提交新的证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。本院认证认为，上诉人提交的材料系其单方制作的投诉材料，无法达到其欲证明涉案道路交通事故认定书制作不合法、程序错误的目的，本院对此不予采信。

本院经二审审理查明的事实与一审判决认定的一致。

本院围绕当事人的上诉请求与理由审查认为，一、关于应否采信道路交通事故认定书。本案道路交通事故认定书系交警部门依职权作出，上诉人称事故发生时上诉人肖正源未满18周岁，但根据双方的庭审陈述，案发后系由上诉人肖正源的父亲即本案另一上诉人肖志光在医院报的警，因此上诉人肖正源的法定代理人对本次事故的处理过程应为知晓。涉案事故认定书出具后，上诉人亦未按规定向相关部门提出异议，目前亦无充足的相反证据推翻事故认定结论，故一审法院认为该道路交通事故责任认定书合法有效，可以作为确定本案双方赔偿责任的依据并无不当。二、关于是否应对被上诉人何丹的伤残等级进行重新鉴定。一审时被上诉人提交了司法鉴定意见书，主张本次事故造成其道路交通事故十级伤残，上诉人对此提出异议，一审法院根据上诉人的申请委托浙江光华司法鉴定中心对被上诉人的伤残等级及其与本次事故的因果关系进行鉴定，鉴定结论为被上诉人构成道路交通事故十级伤残，该伤残与道路交通事故系直接因果关系。浙江光华司法鉴定中心系双方当事人按法定程序选定的鉴定机构，该鉴定机构和鉴定人员均具备相关的鉴定资格，鉴定程序合法，鉴定结论未见明显依据不足，因此一审法院采信该鉴定结论并无不当，上诉人要求重新鉴定的申请本院不予准许。三、关于责任比例。根据交警部门出具的道路交通事故认定书，上诉人肖正源负本次事故的主要责任，被上诉人何丹负次要责任，一审法院据此判令上诉人肖正源承担70%的赔偿责任并无不当之处。四、关于鉴定费。该鉴定费为被上诉人确定本次事故损失支出的合理及必要费用，一审法院判决由上诉人承担亦无不当。

综上所述，上诉人肖正源、肖志光、徐伟英的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2790.38元，由上诉人肖正源、肖志光、徐伟英负担。

本判决为终审判决。

审判人员

审判长夏鸿

审判员韦玮

审判员姚瑶

裁判日期

二〇一八年五月二十四日

书记员

书记员余建维