（2020）皖12刑终610号开设赌场罪二审刑事判决书

案  由    开设赌场罪    

案  号    （2020）皖12刑终610号    

安徽省太和县人民法院审理太和县人民检察院指控原审被告人于某犯开设赌场罪一案，于二〇二〇年九月八日作出（2020）皖1222刑初484号刑事判决。原审被告人于某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人于某，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

原判认定：2016年夏天至2017年年底，被告人于某伙同李某（已判刑）到太和县皮条孙镇在孙某1（已××）××钜街浴池、××ＫＴＶ内开设赌场。王某2、段亚林、米磊（三人另案处理）、王某1（已判刑）等人先后在赌场内负责发牌，于某、李飞（另案处理）负责卖筹码并记账，桑晓宇（已判决）为参赌人员服务，赵磊（已判决）负责站岗并开车接送参赌人员，邀约古猛、刘伟、王猛、房培培、刘曙光、任某等人以德州扑克的方式聚众赌博，赌注为几百至几千元不等，并在兑换筹码时按照一定比例收取洗码费，每场获利至少两万元，开设赌场至少十场，违法所得至少二十万元。在此期间，于某为赌场内参赌人员提供资金，并与李某约定共同分成洗码费，其中于某共计非法获利十万元左右。原判另查明，原审法院审理期间，被告人于某主动退赃十万元，并缴纳罚金五万元。

原判认定上述事实有受案登记表、前科情况网上核查表、到案经过、人口基本信息等书证、证人孙某1、李某、孙某2、王某1、任某、杨某、王某2、陈某等人的证言、被告人于某供述、现场检查笔录等证据证实。

据此，原审法院认为，被告人于某行为构成开设赌场罪，于某虽主动投案，但未如实供述其罪行，不构成自首。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第五十二条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条的规定，判决：一、被告人于某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币五万元（已缴纳）；二、被告人于某退出违法所得十万元依法予以追缴，上缴国库。

宣判后，原审被告人于某以其行为应认定为自首，其退赃，认罪，原判对其量刑过重为由提出上诉。其辩护人发表了相同的辩护意见。

经二审审理查明的事实与一审相同。在二审审理过程中，上诉人于某及其辩护人均未提出新的证据，本院对一审判决书认定的事实和所列证据予以确认。

对于上诉人于某称其行为应认定为自首，其退赃，认罪，原判对其量刑过重的上诉理由及其辩护人的此节辩护意见，经查，于某虽主动投案，但到案后并未如实供述所犯罪行，其行为不符合自首的构成要件；于某在李某开设的赌场内为参赌人员提供资金，与李某约定分成“洗码费”，因其并不参与赌场的实际经营，对赌场的开设、场所、人员、模式等运行不具有主导作用，其在共同犯罪中起次要作用，应认定为从犯，鉴于其认罪认罚，又积极退赃，可对其减轻处罚，原判对其量刑不当，本院予以纠正，故对于某称原判量刑过重的上诉理由及其辩护人的此节辩护意见，本院予以采纳。

本院认为，上诉人于某为他人开设赌场提供便利，其行为已构成开设赌场罪，且系情节严重，依法应予惩处。原判定罪准确，但认为于某系主犯不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：

一、维持安徽省太和县人民法院（2020）皖1222刑初484号刑事判决第二项，即被告人于某退出违法所得十万元依法予以追缴，上缴国库。

二、安徽省太和县人民法院（2020）皖1222刑初484号刑事判决第一项，即被告人于某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币五万元（已缴纳）。

三、上诉人（原审被告人）于某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五万元（已缴纳）。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即于某刑期自2020年5月26日起至2022年11月25日止。）

本判决为终审判决。

审判长　武　锋

审判员　余　林

审判员　巩媛媛

二〇二〇年十二月三十日

书记员　时　可