（2020）苏0902刑初245号开设赌场罪一审刑事判决书

审理法院：盐城市亭湖区人民法院

案号：（2020）苏0902刑初245号

案件类型：刑事

案由：开设赌场罪

裁判日期：2020-08-26

审理经过

江苏省盐城市亭湖区人民检察院以亭检刑一刑诉〔2020〕115号起诉书指控被告人陈某1、陶某某2、潘某3、孙某某4犯开设赌场罪，于2020年5月8日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。盐城市亭湖区人民检察院指派检察员施智涵出庭支持公诉，被告人陈某1及其辩护人卞国民、被告人陶某某2、被告人潘某3及其辩护人唐朝、王飞，被告人孙某某4及其辩护人田芳均到庭参加诉讼。现已审理终结。

一审请求情况

江苏省盐城市亭湖区人民检察院指控：2019年6月至2020年1月期间，被告人陈某1为“K彩”赌博网站担任代理并接受参赌人员投注，被告人孙某某4协助被告人陈某1接受参赌人员投注并进行提现。期间，参赌人员王某、杨某、丁某、于某、倪某（均已被行政处罚）等人先后通过微信转账、支付宝转账、银行卡转账等方式向被告人陈某1、孙某某4转账赌资计人民币13194440.9元，由被告人陈某1、孙某某4代其在“K彩”赌博网站上充值投注进行赌博，被告人陈某1、孙某某4从中抽头渔利，其中通过被告人孙某某4的微信和支付宝接受赌客赌资的金额为人民币3337529元。

2016年9月至2020年1月，被告人陶某某2为“K彩”赌博网站担任代理并接受参赌人员投注。期间，参赌人员姚某、裔某某（均已行政处罚）先后通过微信转账等方式向被告人陶某某2转账赌资计人民币51504元，由被告人陶某某2代其在“K彩”赌博网站上充值投注进行赌博，被告人陶某某2从中抽头渔利；被告人陶某某2在其“K彩”赌博网站的账号下注册下级账号给参赌人员徐某某（已行政处罚）及被告人潘某3等人参与赌博并从中抽头渔利，赌资计人民币384239元。

2019年9月至2020年2月期间，被告人潘某3为“K彩”赌博网站担任代理并接受参赌人员投注，在其“K彩”赌博网站的账号下注册下级账号给参赌人员徐某、申某、刘某某、刘某某（均巳行政处罚）等人参与赌博并从中抽头渔利，赌资计人民币803879元。

案发后，被告人陈某1被公安机关抓获归案后，如实供述上述事实，并检举揭发被告人陶某某2实施上述犯罪行为；被告人陶某某2、孙某某4被公安机关抓获归案，后均如实供述了上述事实；被告人潘某3接到公安人员电话通知，主动至公安机关接受讯问，后如实供述上述事实。

为证明上述事实，公诉机关向法庭宣读和出示了被告人陈某1、陶某某2、潘某3、孙某某4的供述和辩解，证人证言，盐城市公安局亭湖分局出具和制作的被告人户籍证明、发破案经过、微信转账记录、支付宝转账记录、扣押笔录、辨认笔录，证人王某、杨某等人的证言等证据。公诉机关认为，上列各被告人的行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，应当以开设赌场罪追究刑事责任，且被告人陈某1、孙某某4系共同犯罪，其中被告人陈某1在共同犯罪中起主要作用，系主犯，被告人孙某某4在共同犯罪中起次要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条的规定，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。被告人潘某3案发后主动投案，并如实供述了自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定，系自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人陈某1、陶某某2、潘某3、孙某某4虽不具有自首情节，但能如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚。被告人陈某1检举揭发其他人犯罪行为，查证属实，根据《中华人民共和国刑法》第六十八条的规定，可以从轻或减轻处罚。

各被告人及其辩护人的辩解、辩护意见如下：

1.被告人陈某1及对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议，且认罪认罚。其辩护人对犯罪事实和罪名均提出异议，辩护意见如下：（1）被告人陈某1以营利为目的，接受参赌人员的转账、代为充值投注赌博的行为应当定性为赌博罪，而不是开设赌场罪；（2）被告人陈某1有正常经营彩票的行为，其合法收入与违法收入的金额未进行区分，不能一概认定为参与赌博的金额。被告人涉案银行卡、支付宝、微信账号等流水明细，参赌人员转进累计金额为10017733元，同时被告人陈某1的银行卡内在犯罪之前已有大额现金；（3）被告人陈某1到案后能如实供述自己的犯罪事实，有坦白情节，且认罪认罚。（4）检举他人犯罪并查证属实，构成立功，依法可以从轻或减轻处罚；（5）被告人陈某1父母患病需要赡养，女儿刚上初中需要抚养。综上，建议对被告人陈某1从轻处罚。

其辩护人向法庭提交了以下证据：关于陈某1和孙某某4微信、支付宝、两张银行卡所有进账和出账的明细以及统计的涉案金额，证明通过微信支付宝等银行卡及时进账的收入是人民币10017733元，所有的中奖转出的数字是人民币9343345元，所有的下注的赌家亏损的钱是人民币674388元，通过中奖盈利的数字是人民币700750.875元。

2.被告人陶某某2对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议，且当庭认罪认罚。

3.被告人潘某3及其二名辩护人对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议，且认罪认罚。二名辩护人在量刑方面提出以下辩护意见：（1）本案应当区分主从犯，潘某3应认定为从犯，陶某某2应当认定为潘某3的主犯，具体理由是陶某某2介绍潘某3加入赌博，并且也从潘某3的赌资当中直接获利，也是陶某某2传授潘某3赌博的方式；（2）被告人潘某3担任网络赌场代理人时间较短，参赌人员较少，没有积极主动发展下线；（3）被告人潘某3认罪态度好，系初犯，无犯罪前科，有自首情节，应当从轻处罚。综上，建议对被告人潘某3从轻处罚并适用缓刑。

4.被告人孙某某4对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议，且认罪认罚。其辩护人对犯罪事实和罪名均提出异议，辩护意见如下：（1）被告人孙某某4接受参赌人员的赌博行为，没有发展下线，其行为应当定性为赌博罪，而不是开设赌场罪；（2）被告人孙某某4有正常经营彩票的行为，接受参赌人员充值投注金额13194440.9元，证据不足；（3）被告人孙某某4系从犯，其在犯罪中的地位和作用较轻；（4）被告人如实供述自己的罪行，认罪态度比较好，在本案中孙某某4和陈某1是夫妻，家里也确实上有老下有小，还有14岁的小女孩在上学。综上，建议对被告人孙某某4从轻处罚，判处有期徒刑二年，缓刑三年为宜。

本院查明

经审理查明：

一、“K彩”系设立在国外的赌博网站，主要经营“K彩”赌博游戏项目，在线接受赌博人员代理及注册、充值、投注、提现等。2019年6月至2020年1月期间，被告人陈某1明知“K彩”系赌博网站，仍担任代理并接受参赌人员投注，被告人孙某某4协助被告人陈某1接受参赌人员投注并进行提现。期间，参赌人员王某、杨某、丁某、于某、倪某等人先后通过微信、支付宝、银行卡转账等方式向被告人陈某1、孙某某4转账赌资计人民币10017733元，由被告人陈某1、孙某某4代其在“K彩”赌博网站上充值投注进行赌博，被告人陈某1、孙某某4从中抽头渔利，其中通过被告人孙某某4的微信和支付宝接受赌客赌资的金额为人民币3337529元。

上述事实，公诉机关向法庭宣读出示了下列证据，经庭审质证，本院予以确认：

1.书证

（1）被告人陈某1、孙某某4的户籍证明，证明二名被告人均已经达到应负刑事责任的年龄。

（2）盐城市公安局亭湖分局发破案及抓获经过，证明本案由群众报案至盐城市公安局亭湖分局，经审查于2020年1月3日立案侦查。被告人陈某1、孙某某4于2020年1月8日被抓获归案，并如实供述犯罪事实的情况。

（3）银行流水账单，证明参赌人员下注投注的时间及金额。

（4）网络截图，证明2019年12月23日至2020年1月8日期间，代理账号“k9998”显示投注总金额为197357.4元，中奖金额为796352.446元，提现50000元，账户余额41×××53.916元；代理账号“k001”显示投注总金额为189388元，中奖金额为169181.716元，提现0元，账户余额14×××14.264元。“Taosq88888”，只能显示2019年12月23日至2020年1月11日的数据。在此期间该账号投注总金额为48191.54元，中奖金额为43197.085元，提现18420元，抽头返点1233.826元，账户余额243.467元；抓获其下线参赌人员潘某3后，登录该下级账号“Taosq1”,只能显示2019年12月29日至2020年1月17日的数据。在此期间该账号投注总金额为20856元，中奖金额为22617.88元，提现18530元，抽头返点264.056元，账户余额83.584元。

（5）行政处罚决定书，证明参赌人员王某、杨某、丁某、于某、倪某等人均已被治安处罚。

（6）参赌人员王某、于某、杨某、倪某、丁某等人支付宝、微信流水统计表，证明参赌人员通过支付宝、微信转账功能向被告人陈某1、孙某某4转账的情况。

（7）盐城市公安局亭湖分局出具情况说明，证明“K彩”平台服务器在菲律宾，目前无法提取平台后台数据。

（8）接受证据清单，证明申某持有中国建行、平安银行交易明细及K彩平台截图。

（9）被告人陈某1、孙某某4的行政处罚记录，证明被告人陈某1、孙某某4曾经因赌博行为被行政处罚的事实。

2.证人证言

（1）证人王某证言，证明自己转钱给被告人陈某1、孙某某4在私彩“K彩”平台上赌博，通过微信、支付宝、POS机支付4315547元。

（2）证人杨某证言，证明自己转钱给被告人陈某1、孙某某4在私彩“K彩”平台上赌博的情况，支付宝转账172517元、银行卡转账95000元、微信转账934142.9元，共计转账1201659.9元。

（3）证人丁某证言，证明自己转钱给被告人陈某1、孙某某4在私彩“K彩”平台上赌博，支付宝转账342000元、微信转账290620元，共计转账632620元。

（4）证人于某证言，证明自己转钱给陈某1、孙某某4在私彩“K彩”平台上赌博，支付宝转账2018800元、银行卡转账2795000元、微信转账921088元，共计转账5734888元。

（5）证人倪某证言，证明自己转钱给陈某1、孙某某4在私彩“K彩”平台上赌博，支付宝转账214000元、微信转账1095726元，共计转账5734888元。

3.被告人供述和辩解

（1）被告人陈某1供述，证明2019年8月至2020年1月期间，自己通过陶某某2介绍“K彩”平台，后通过添加QQ好友获得代理权限，其在私彩“K彩”平台上，注册代理账号“k9998”并在下面设置了“k001”、“k002”、“k003”、“k004”四个下级账号，与自己妻子孙某某4商量后由孙某某4介绍参赌人员，接受参赌人员王某、杨某、丁某、于某、倪某等人转账，并代其充值投注参与赌博，并从中抽头渔利的事实。

（2）被告人孙某某4的供述，证明2019年8月至2020年1月期间，自己和老公陈某1在私彩“K彩”平台上，注册代理账号“k9998”并在下面设置了“k001”、“k002”、“k003”、“k004”四个下级账号，其只用过“k001”小号接受投注，接受参赌人员王某、杨某、丁某、于某、倪某等人转账，并代其充值投注参与赌博，并从中抽头渔利的事实。

4.搜查、提取笔录

（1）搜查笔录，证明盐城市公安局亭湖分局民警对盐城市亭湖区开放大道北路122-7号门市、盐城市亭湖区阳光某某小区X幢XXX室进行了搜查并扣押了作案所用手机、笔记本电脑等物品。

（2）网络在线提取笔录，证明盐城市公安局亭湖分局民警对相关网站进行电子检查及固定相关证据。

二、2016年9月至2020年1月，被告人陶某某2为“K彩”赌博网站担任代理并接受参赌人员投注。期间，参赌人员姚某、裔某某先后通过微信转账等方式向被告人陶某某2转账赌资计人民币51504元，由被告人陶某某2代其在“K彩”赌博网站上充值投注进行赌博，被告人陶某某2从中抽头渔利；被告人陶某某2在其“K彩”赌博网站的账号下注册下级账号给参赌人员徐某某及被告人潘某3等人参与赌博并从中抽头渔利，赌资计人民币384239元。

2019年9月至2020年2月期间，被告人潘某3为“K彩”赌博网站担任代理并接受参赌人员投注，在其“K彩”赌博网站的账号下注册下级账号给参赌人员徐某、申某、刘某某、刘某某等人参与赌博并从中抽头渔利，赌资计人民币803879元。

案发后，被告人陈某1被公安机关抓获归案，后如实供述上述事实，并检举揭发被告人陶某某2实施上述犯罪行为；被告人陶某某2、孙某某4被公安机关抓获归案，后均如实供述了上述事实；被告人潘某3接到公安人员电话通知，主动至公安机关接受讯问，后如实供述上述事实。

在本院审理过程中，被告人陈某1、孙某某4自愿从公安机关扣押的银行卡中划扣违法所得人民币700750.875元，被告人潘某3退出违法所得人民币8007元。

被告人陶某某2、潘某3对起诉指控的事实、罪名及量刑建议均无异议，且自愿认罪认罚，并有盐城市公安局亭湖分局出具和制作的户籍信息、发破案经过、抓获经过、行政处罚决定书、辨认笔录、检查笔录、微信转账记录、扣押决定书，证人姚某、裔某某、徐某、申某等人的证言等证据予以证实，足以认定。

本院认为

本院认为，被告人陈某1、陶某某2、潘某3、孙某某4利用互联网组织赌博活动，为赌博网站担任代理、招揽人员参与赌博或接受投注，从中渔利，其行为均构成开设赌场罪，且属于情节严重。公诉机关指控四名被告人犯开设赌场罪的事实基本清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。

关于被告人陈某1、孙某某4的辩护人提出本案定性为赌博罪的辩护意见，经查，被告人陈某1、孙某某4明知“K彩”为赌博网站，虽未与其签订代理合同，但有招揽人员参与赌博并接受投注，参与分配利润，实质属于代理的行为，符合《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》中“为赌博网站担任代理并接受投注的”属于开设赌场罪的规定。关于被告人陈某1、孙某某4的辩护人提出二名被告人收入是人民币10017733元，违法所得为人民币700750.875元的辩护意见并提供了相关的证据，经质证，公诉机关并无异议，本院予以确认。

本案被告人陈某1、孙某某4系共同犯罪，被告人陈某1在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按其所参与或组织的全部犯罪进行处罚。被告人孙某某4在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法予以从轻处罚。被告人潘某3案发后主动投案，并如实供述了犯罪事实，系自首，可以从轻或减轻处罚。被告人陈某1检举揭发他人犯罪行为，经查证属实，可以从轻处罚。被告人被告人陈某1、孙某某4、陶某某2归案后如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚。根据四名被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，本院决定对被告人潘某3减轻处罚。根据被告人孙某某4的犯罪情节及悔罪表现，对其适用缓刑确实不致再危害社会，且相关行政机构愿意接受其社区矫正，可给予其一定的考验期限宣告缓刑。为维护社会管理秩序，惩罚犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条、第二条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告人陈某1犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币二十万元。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年1月9日至2023年11月8日止。罚金限在判决生效后十日内向本院缴纳。）

二、被告人陶某某2犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年1月10日至2023年1月9日止。罚金限在判决生效后十日内向本院缴纳。）

三、被告人潘某3犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币八万元。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年1月18日至2022年5月17日止。罚金限在判决生效后十日内向本院缴纳。）

四、被告人孙某某4犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月。并处罚金人民币十万元。

（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限在判决生效后十日内向本院缴纳。）

扣押在公安机关的被告人陈某1、孙某某4的违法所得人民币700750.875元，被告人潘某3退出的违法所得人民币8007元，均依法予以没收，上缴国库；责令被告人陶某某2退出违法所得人民币6900元，依法予以没收，上缴国库；公安机关扣押的作案工具手机3部、手提电脑1台，由公安机关依法予以没收，上缴国库。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省盐城市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本两份。

审判人员

审判长方飞权

人民陪审员奚建青

人民陪审员蔡锡玉

裁判日期

二〇二〇年八月二十六日

书记员

书记员邵晓晨