（2017）湘1102刑初124号非法经营一审刑事判决书

审理法院：永州市零陵区人民法院

案　　号：（2017）湘1102刑初124号

案件类型：刑事

案　　由：生产、销售伪劣产品罪

裁判日期：2017-05-09

审理经过

永州市零陵区人民检察院以零检公诉刑诉[2017]133号起诉书指控被告人徐某1犯生产、销售伪劣产品罪及被告人聂某2犯非法经营罪，于2017年3月15日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序，于2017年4月19日在本院刑事审判庭公开开庭进行了审理。永州市零陵区人民检察院指派检察员凡建林出庭支持公诉，被告人徐某1、聂某2到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审请求情况

永州市零陵区人民检察院指控：2016年10月28日，被告人聂某2在某某社区某某小区3栋楼下收取韵达快递员送达其在网上购买的假冒香烟171条黄色芙蓉王（硬）时被查货，聂某2交代2016年6月至今多次在网上花5万余元跟被告人徐某1购买假冒香烟492条，其中黄色芙蓉王（硬）香烟489条，中华（硬）香烟3条。徐某1通过快递将假冒香烟给聂某2，聂某2将购买的假冒香烟通过微信卖给他人并获取利益。为证实指控的事实，公诉机关当庭宣读和出示了书证，证人证言，被告人的供述与辩解，鉴定意见等证据，据此，公诉机关认为被告人徐某1构成生产、销售伪劣产品罪、被告人聂某2构成非法经营罪，并建议判处被告人徐某1有期徒刑一年，并处罚金；建议判处被告人聂某2有期徒刑一年至二年，并处罚金。

被告人徐某1应本院要求，就行为可能涉嫌犯非法经营罪、销售伪劣产品罪进行辩护。被告人徐某1辩称：其认可犯销售伪劣产品罪，其是做鞋业售卖生意，没有烟草专卖零售资格，其向聂某2售卖了四百多条香烟，销售货值五万余元，获利七千五百元，现对行为感到后悔。

一审答辩情况

被告人聂某2辩称：其认可指控的罪名及犯罪事实，但其系初犯，公诉机关的量刑建议过重，希望能从轻处罚。

本院查明

经庭审控辩、举证、质证，本院确认如下事实：

被告人徐某1与被告人聂某2通过微信交流群相识并互加好友，被告人徐某1不定时在朋友圈发布出售明显低于市场正常售价的低价卷烟信息。2016年6月份至2016年10月份，聂某2多次通过微信与徐某1联系并购进低价卷烟，聂某2在与徐某1商量好低价卷烟的进货数量及价格后，通过微信及支付宝向徐某1支付货款，徐某1遂向其上线联系交货情况，并交由其上线直接向聂某2快递发货。被告人聂某2共向被告人徐某1购入低价香烟492条，其中黄色芙蓉王（硬）香烟489条，中华（硬）香烟3条，购入的货值达55,265元，聂某2将上述卷烟对外批发或零售，共获利约8,000余元。涉案的黄色芙蓉王（硬）香烟，徐某1一般以90-100元/条的价格从上线处购入，并以110元/条的价格向聂某2进行售卖；涉案中华（硬）香烟，徐某1一般以130-140元/条的价格从上线处购入，并以150元/条的价格向聂某2进行售卖，徐某1通过向聂某2销售烟卷共获利约7,500余元。

另查明：2016年10月25日，聂某2以16,500元的价格向徐某1购买了156条烟卷，2016年10月25日，被告人聂某2在某某街道某某社区某某小区3栋楼下收取韵达快递员送达其在网上购买的假冒香烟时被民警抓获，公安机关随即对聂某2购入的156条烟卷及家中的剩余烟卷共计171条黄色芙蓉王（硬）香烟进行了扣押；2016年11月15日，被告人徐某1在义兴市下五屯镇鸡场路的皮鞋店内被民警抓获。涉案的171条黄色芙蓉王（硬）香烟经卷烟鉴别检验，均系假冒注册商标且伪劣卷烟。被告人徐某1在本案审理过程中向本院退缴违法所得7,500元。

认定上述事实的证据如下：

1、书证

(1)户籍证明，证实徐某1、聂某2身份及均达刑事责任年龄；

(2)抓获经过，证实2016年10月28日，被告人聂某2在某某街道某某社区某某小区3栋楼下收取韵达快递员送达其在网上购买的假冒香烟171条黄色芙蓉王（硬）时被民警抓获；2016年11月15日，被告人徐某1在义兴市下五屯镇鸡场路一皮鞋店内被民警抓获；

(3)扣押决定书、扣押物品清单及照片，证实公安机关在聂某2被抓获当日便对涉案的171条黄色芙蓉王（硬）香烟进行了扣押；

(4)被告人徐某1、聂某2的银行交易明细、微信交易记录截图、聂某2转账记录统计，证实二被告人假烟交易情况、转账明细及聂某2共向徐某1支付了55,265元卷烟货款的事实；

(5)快递单，证实寄件人“春风”以“玩具”为内容向居住在湖南省永州市零陵区河西某某路某某3栋2单元的“何群”寄送货物的情况；

(6)永州市零陵区烟草专卖局证明，证实聂某2没有办理烟草专卖许可证；

(7)永州市零陵区烟草专卖局抽样取证物品清单、案件移送材料，证实永州市零陵区烟草专卖局对被扣押的171条卷烟进行了抽样送检，以做出卷烟真假鉴别，同时认为案件涉及犯罪而移送公安机关处理。

2、证人证言

(1)证人唐某某的证言，证实她曾向聂某2以180元/条的价格购买过黄色芙蓉王（硬）香烟，她丈夫感觉买入的香烟是假的又转卖了出去的事实；

(2)证人周某某的证言，证实他是快递员，共向某某小区3栋3单元叫何群的男子送过多次快递，快递有时候是用装鞋子大小的盒子装的，10月份就送了3-4次快递，收件人约35岁，1.7米左右的中等身材；

(3)证人廖某某的证言，证实她是聂某2的妻子，聂曾告诉过她卖的是假黄色芙蓉王烟，该烟的售价聂对外打电话卖180元/条，假烟一般放在主卧室电脑桌下的纸箱里；

3、被告人的供述与辩解

(1)被告人徐某1的供述，证实他从2016年4月份以来，在微信上发布一些黄色芙蓉王的香烟广告，2016年6月起，“何群”（指聂某2）开始向他购入烟卷，他共向聂买了四百多条烟，售出货值达五万余元，他一般是以90元/条的价格购入黄色芙蓉王（硬）假香烟再以110元/条的价格向聂出售，以130元/条的价格购入中华假香烟再以150元/条的价格向聂出售；他共对外卖出一千多条的假烟，获利一万五千多元；他的上线微信名为“烟消云散”，他卖给聂某2的香烟是让“烟消云散”快递发货的；

(2)被告人聂某2的供述，证实他从2016年6月起共向徐某1购买了492条假冒香烟，其中硬壳芙蓉王489条、硬壳中华烟3条，假冒硬壳芙蓉王进货价格为100-115元/条，卖出价以130元/条、145元/条、180元/条不等，假冒硬壳中华烟多数自己抽了；被告人聂某2还供述了他共24次向徐某1购入假烟，每次购入数目、价格及对外售卖的情况。

4、鉴定意见

卷烟鉴别检验报告，证实湖南省烟草质量监督检测站在湖南省质量技术监督局的监督下做出了卷烟鉴别检验报告，认定涉案的171条黄色芙蓉王（硬）香烟经卷烟鉴别检验，均系假冒注册商标且伪劣卷烟。

本院认为

本院认为，被告人徐某1未经烟草行政主管部门许可，经营法律法规规定的专营、专卖的烟草制品，所经营的卷烟经鉴定系假冒注册商标且伪劣卷烟，经营数额达55,265元卷烟，其行为扰乱市场秩序，情节严重，已构成非法经营罪；公诉机关对被告人徐某1涉嫌犯销售伪劣产品罪的指控不当，应予以变更，理由如下：根据《最高人民法院最高人民检察院

裁判结果

一、被告人徐某1犯非法经营罪，判处有期徒刑一年又六个月，缓刑二年，并处罚金人民币22,500元，追缴违法所得人民币7,500元；

（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金及违法所得均已缴付。）

二、被告人聂某2犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币24,000元，追缴违法所得人民币8,000元；

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日抵刑期一日，即自2016年10月28日起至2017年10月27日止；罚金及违法所得限于判决生效后三十日内缴纳，逾期不缴纳的强制缴纳。）

三、公安机关扣押的171条黄色芙蓉王（硬）假烟，由公安机关在本案判决生效后依法销毁。

如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省永州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。

审判人员

审判长蒋文林

审判员李茜

人民陪审员陈家辉

裁判日期

二〇一七年五月九日

书记员

书记员陈美露