2019豫0326刑初5号非法经营一审刑事判决书

审理法院：汝阳县人民法院

案　　号：2019豫0326刑初5号

案件类型：刑事

案　　由：非法经营罪

裁判日期：2019-01-30

审理经过

汝阳县人民检察院以汝检诉刑诉〔2018〕316号起诉书指控被告人李某1犯非法经营罪，于2018年12月25日向本院提起公诉，本院经审查后，于2019年1月3日立案受理。本院依法组成合议庭于2019年1月25日公开开庭审理了本案。汝阳县人民检察院指派检察员靳洁云出庭支持公诉，被告人李某1及其辩护人史玉雷到庭参加诉讼。现已审理终结。

一审请求情况

汝阳县人民检察院指控：2013年至2018年3月份以来，被告人李某1违反国家规定，在没有经营等相关手续的情况下，先后向李某锤、王某1（另案处理）在栾川县庙子镇私设的加油站供应柴油2000余吨，销售金额共计1278.6811万元，非法获利20余万元。对上述指控，公诉机关当庭宣读出示了被告人李某1供述；证人李某锤、王某1、王某2等人的证言；扣押决定书、扣押清单；现场勘验笔录；银行交易明细、营业执照、结算单、被告人户籍及现实表现证明等证据。指控认为，李某1违反国家规定，非法经营柴油，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已经触犯我国刑法第二百二十五条之规定，应以非法经营罪追究刑事责任。建议对被告人判处二至三年有期徒刑，可适用缓刑。

一审答辩情况

被告人李某1对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均不持异议，认为自己系公安机关电话通知后主动到案，应属投案自首，能够积极退赃，请求从轻处罚。

辩护人史玉雷的辩护意见是，被告人李某1经营柴油的行为系受某某有限公司和某某1有限公司委托，为该两个公司供应柴油的行为，没有触犯国务院的《危险化学品安全管理条例》，不属于违反行政法规的行为，其行为不构成非法经营罪。若认定被告人的行为构成非法经营罪，则李某1具有自首、退赃、初犯等从轻处罚情节。当庭提交了营业执照、授权委托书等证据。

本院查明

经审理查明：2013年至2018年3月份，被告人李某1违反国家规定，明知李某锤、王某1（另案处理）在栾川县庙子镇私设的加油站未取得合法有效的《成品油批发经营批准证书》等经营相关手续的情况下，先后向该加油站供应柴油2000余吨，销售金额共计1278.6811万元，非法获利20余万元。

另查明，2018年6月7日，被告人李某1在接到“洛阳市公安局3.28”专案组民警的电话后，主动到嵩县公安局库区派出所接受讯问，庭审中能够如实供述犯罪事实。

上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：

1.户籍及现实表现证明，证实李某1的自然人身份信息，此前无违法犯罪记录，系中共党员。

2.扣押决定书、扣押笔录、检查笔录，证实公安机关对李某锤、王某1非法设立的加油站经营账目原始存储介质U盘进行扣押的情况，以及侦查人员将U盘内储存的由李某锤制作的2014年至2018年加油站具体经营额及非法出售柴油的数量的文件打印出来，由李某锤逐一确认后签字捺印。

3.李某锤制作的加油站结算单，证实李某锤、王某1经营的加油站从2014年至2018年非法经营柴油的具体情况。

4.栾川县质监局勘验笔录、查封决定书、栾川县公安局消防检查记录，证实栾川县质监局对王某1、李某锤经营的加油站进行勘验，因该加油站无证经营，加油机被栾川县质监局查封的情况。

5.c账目清单，证实2017年1月至2018年5月31日，李某1在某某2有限公司购买成品油的情况。

6.某某2有限公司营业执照、成品油零售经营批准证书、危险化学品经营许可证，证实某某2有限公司经营成品油的相关手续情况。

7.李某1与李某锤的银行账户交易明细，证实李某1尾号为xxxx和xxx1的农村商业银行账户从2015年6月7日至2018年2月15日收到李某锤账户转账共计2268810元。

8.李某锤与李某1银行账户交易明细，证实李某1尾号为xxx2的农业银行账户从2013年12月4日至2018年4月14日，共收到李某锤银行转账10518001元。

9.道路运输经营许可证及车辆承包经营合同，证实李某1所有的豫Ｃ×××××号、豫Ｃ×××××、豫Ｃ×××××、豫Ｃ×××××成品油运输车辆以其子李某3名义，挂靠在某某运输有限公司进行运营的情况。

10.证人王某1的证言，证实2013年左右，李某锤、杨某某称自己的车在外面加不到好油，其给他们提议说自己弄两个油罐，自己进好油，在某某有限公司旁边弄了一个加油站，其投入了132万余元，张某1出资的100万元是李某锤与张某1商议的，具体其不清楚。平时加油站由李某锤和朱某算账，王某2负责加油，加油站的股份没有明确说，其目前投入的成本都已经收回来。这个加油站没有合法的手续，不对外经营，只销售柴油。

11.证人李某锤的证言，证实王某1在栾川县庙子镇庙子村开的加油站没有成品油经营许可证，曾被栾川县质监局处罚过。建这个加油站王某1出资100多万元，其向张某1借100万元算出资，建成之后其在加油站负责购进柴油和管账，王某2负责给车辆加油，朱某当会计。其都是和嵩县的李某1联系供应的柴油，曾让李某1帮忙给加油站办理成品油经营许可证等手续，但未办成。加油的车辆大多都是某某有限公司的车辆，有时也给其他车辆加油。有时某某有限公司和某某1有限公司生产经营需要发票，就给其一些委托书和证明单，其再将这些手续给李某1，李某1带着这些手续去购买柴油时，由供应方开具发票，其收到发票后再给两个公司。黑色卡条扣着的登记本是王某2平时在加油站记录的账目，他是按照一个车一张，一月一本的方式记录的，其中的三联出库单是其将王某2登记的进行合计后的汇总。牛皮纸封面的会计凭证是朱某做的会计账目，另外U盘上的账目是其对加油站账目的备份。目前合计盈利大概有270万元左右，具体数字其记得不太准确。

12.证人朱某的证言，证实2013年9月份，李某锤找到其说他在庙子村经营的加油站账目算不清楚，让其帮忙担任会计汇总经营明细。从2013年9月份开始到2018年3月期间，加油站每个月的账目都由其核算汇总。其是加油站的会计，李某锤从没要求其做假账，都是真实的，截止到2018年3月份，该加油站累计营业额23929449.12元，但有2516848.91元欠款还未收回。在2017年3月份，李某锤给三个出资人分配了1363700元利息，其进行了登记。截止到2018年3月份，加油站账上还有435714.4元净利润没有分配。制作的加油站的七本经营账目在其家保管着，其可以提交给公安机关。这个加油站除了给某某有限公司的内部车辆加油以外，也经常给附近村民的车加油，偶尔也会给外地的车加油，所以这个加油站是对外经营的。

13.证人王某2的证言，证实王某1的加油站没有手续，其在该加油站日常管理，进油由李某锤联系，只知道王某1出资建设了，别人不知道，这个加油站被栾川县质监局查封过。被查之前也有外面的车辆在该加油站加油，被查之后基本上都是某某有限公司的运输车辆加油。对外说是某某有限公司的内部加油站，主要是怕被查，内部加油站不会被查。

14.证人陈某的证言，证实王某1在庙子镇某某有限公司的南边院子里开了一家加油站，建设期间是其丈夫王某2和李某锤负责。建好后其和王某2在看门和加油，加油站的账目等由李某锤负责。加油站营业执照、成品油经营零售许可、危险品存储许可、消防意见书等加油站所需要的项目和手续都没有。2017年8月份，质量技术监督局的人将加油机查封期间，李某锤说只给某某有限公司的车辆加油，外来车辆不加油。

15.被告人李某1的供述，证实从2013年左右开始向李某锤的加油站倒卖柴油，一直到2018年3月，中间没有中断过。其听李某锤说过他的加油站因为无证经营被质量技术监督部门查封过。因为其到某某石化公司和某某3有限公司进购柴油时，需要用委托书和证明单，所以李某锤向其购买柴油时，会给其好几张某某有限公司委托书和证明单，其用这些委托书和证明单进购的柴油都卖到李某锤的私人加油站了。从2013年开始到2018年3月期间，其给李某锤加油站供应柴油收付款均是通过银行转账，其与李某锤没有其他经济往来。根据银行交易明细，李某锤给其共转账1278万余元，能购买柴油2000吨左右，每吨其能获利80-100元不等，市场行情好、油料价格低的时候，其在向李某锤加油站供应柴油时，每吨会加30-50元，赚取一些差价。

16.中国农业银行个人转账业务申请书、交易明细清单，证实李某1儿子李某3主动将退缴违法所得20万元退缴至汝阳县非税收入管理局。

17.营业执照、授权委托书，证实李某锤提供给李某1用于购买柴油所用的某某有限公司、某某1有限公司的营业执照及授权委托书。

本院认为

本院认为，被告人李某1明知王某1、李某锤经营的加油站未取得合法有效的《成品油批发经营批准证书》等经营手续，进行成品油批发经营业务的情况下，仍违反国家规定，向该加油站供应柴油，非法获利20余万元，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。根据《中华人民共和国行政许可法》第十四条第二款规定“必要时，国务院可以采用发布决定的方式设定行政许可”，第十六条第三款规定“规章可以在上位法设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定”。商务部《成品油市场管理办法》是对行政许可法第十二条、第十四条在石油成品油批发、仓储、零售经营领域的具体规定。国务院2004年出台的《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》将“石油成品油批发、仓储、零售经营资格审批”列入其中，明确设定行政许可。同时，该决定也规定“国务院有关部门应当对实施本决定所列各项行政许可的条件等作出具体规定，并予以公布”。2006年国务院商务部公布《成品油市场管理办法》，对成品油经营资格条件、程序等进行具体化规定。商务部颁布的《成品油市场管理办法》是对国务院决定的细化，整个成品油的经营许可在2004年已经由国务院以决定的形式认定属于行政审批经营的许可范围之内。2008年《最高人民法院刑事审判第二庭关于对未经行政许可经营成品油批发业务是否构成非法经营罪的意见》（2008年12月1日刑二函字[2008]108号）指出：“在未取得合法有效的《成品油批发经营批准证书》的情况下，进行成品油批发经营业务，属于违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定限制买卖的物品的行为，对于扰乱市场秩序，情节严重的，可以非法经营罪追究刑事责任。”故李某1明知王某1、李某锤在未取得合法有效的《成品油批发经营批准证书》等经营手续的情况下，进行成品油经营业务，其仍违反国家规定，向该加油站非法供应柴油获利达20余万元的行为已构成非法经营罪。辩护人关于李某1的行为不构成非法经营罪的意见，本院不予采纳。李某1在接到侦查机关的电话通知后主动到侦查机关接受讯问，庭审中能够如实供述犯罪事实，其行为属自首，依法可从轻处罚；能主动退缴违法所得，依法可酌情从轻处罚。参考公诉机关量刑建议及司法行政机关社区矫正部门意见，考虑适用缓刑不致对所居住社区产生重大不良，可对李某1适用缓刑。根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条、第五十二条、第六十四条、第七十二条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告人李某1犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二十万元（已缴纳）。

（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）

二、被告人李某1的违法所得二十万元予以没收（已退缴），上缴国库。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向洛阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。

审判人员

审判长宁念渠

审判员张乐乐

人民陪审员杨建强

裁判日期

二〇一九年一月三十日

书记员

书记员马汝涛