（2015）官刑一初字第25号非法经营案一审刑事判决书

审理法院：昆明市官渡区人民法院

案　　号：（2015）官刑一初字第25号

案件类型：刑事

案　　由：非法经营罪

裁判日期：2015-02-02

审理经过

昆明市官渡区人民检察院以官检公一科刑诉（2014）594号起诉书指控被告人徐某1犯非法经营罪，于2014年12月19日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭于2015年1月19日在本院审判庭公开开庭审理了本案。昆明市官渡区人民检察院依法指派代理检察员袁松出庭支持公诉，被告人徐某1及辩护人朱伟到庭参加诉讼。现已审理终结。

本院查明

经审理查明：被告人徐某1从河南购入卷烟通过物流公司运输到昆明后，储存在昆明市官渡区向化村571号出租房予以销售。2014年8月30日0时30分许，徐某1雇用三辆汽车在彩云北路晓东汽配城路边接收河南运来的卷烟时被民警查获，当场缴获卷烟9650条，后民警在其租用的昆明市官渡区向化村571号出租房查获卷烟1125条。经鉴定，上述查获的卷烟均为假冒注册商标且伪劣的卷烟，侵权卷烟市场价格为人民币89.85万元。

上述事实，被告人徐某1在法庭审理过程中亦无异议，且有书证、物证、证人证言、被告人供述及辩解、鉴定意见等证据予以证实，足以认定。

本院认为

本院认为，被告人徐某1无视国家法律，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，情节特别严重，其行为已触犯刑律，构成非法经营罪。公诉机关指控被告人徐某1犯非法经营罪，指控事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，本院予以确认。对于辩护人认为指控被告人徐某1构成非法经营罪不成立，应构成销售假冒注册商标商品罪的辩护观点，本院评判如下：根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定：“行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”烟草属于我国法律规定的专营、专卖物品，被告人徐某1违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，其非法经营数额已达898，500元，情节特别严重，应以非法经营罪定罪处罚；对于辩护人认为本案应按销售金额认定，不能按起诉书所认定的金额，而应根据口供所表示的金额为20万元左右，销售金额并未达到“数额较大”25万元以上的辩护意见，本院不予采纳。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条关于“非法经营数额”的规定，“侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。”在本案中，民警所查获的卷烟未销售，且无标价，亦不能查清该产品的实际销售平均价，因此，涉案卷烟经鉴定价格为898，500元，应认定为被告人徐某1的非法经营数额，综上，对辩护人认为被告人徐某1不构成非法经营罪，构成销售假冒注册商标的商品罪，且应根据被告人的口供认定金额为20万元左右的辩护意见，本院不予采纳。对于辩护人所提被告人的家庭情况，因不是法定或酌定量刑情节，本院不予采纳。对于辩护人所提被告人认罪态度好的意见，本院认为，徐某1被抓获归案后，能够如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪，确有悔罪表现，根据法律规定，对徐某1从轻处罚。据此，根据被告人徐某1的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第三款之规定，判决如下：

裁判结果

被告人徐某1犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金五十万元。

（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月30日起至2020年8月29日止；罚金须于判决生效后90日内缴纳）

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向云南省昆明市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。

审判人员

审判长彭毅

人民陪审员张宝宽

人民陪审员杨兰婷

裁判日期

二〇一五年二月二日

书记员

书记员张志