（2018）闽0403刑初74号非法经营罪一案一审刑事判决书

审理法院：三明市三元区人民法院

案　　号：（2018）闽0403刑初74号

案件类型：刑事

案　　由：非法经营罪

裁判日期：2018-08-09

审理经过

三明市三元区人民检察院以元检公诉刑诉[2018]67号起诉书指控被告人郭某、林某犯非法经营罪，于2018年5月4日向本院提起公诉。本院于同年5月10日立案，依法适用简易程序，并依法组成合议庭，于同年5月28日公开开庭审理，因被告人郭某的辩护人对公诉机关指控的罪名提出异议，本案转为普通程序，并依法组成合议庭，于同年7月27日再次公开开庭审理了本案。三明市三元区人民检察院指派检察员陈迪出庭支持公诉，被告人郭某及其辩护人林镇城（后解除委托）、陈光兴、被告人林某及其辩护人曾昌源到庭参加诉讼。本案审理过程中，被告人郭某的家属与福建云章律师事务所律师解除委托协议，委托福建光兴律师事务所律师陈光兴担任其辩护人。现已审理终结。

一审请求情况

公诉机关指控：

1.2017年1月5日，被告人郭某在事先与罪犯王某协商的情况下，由被告人郭某安排人员从云霄县运输卷烟至三明。同日，王某通过盛丰物流将上述94件香烟（每件装有25条）发往上海、攀枝花、乐山犍为等地。现该批香烟中发往上海、攀枝花、乐山犍为等地的香烟已被公安机关追回并扣押，其中发往攀枝花的香烟分别为云烟（软珍品）100条（人民币230元／条）和云烟（紫）100条（人民币100元／条），价值共计人民币33000元；发往乐山犍为的香烟为云烟（软珍品）100条，价值共计人民币23000元；发往上海的香烟分别为中华（大中华）38条（人民币1000元／条）、白沙（和天下）38条（人民币1000元／条）、熊猫（硬时代版）38条（人民币850元／条）、中华（软）75条（人民币700元／条）、南京（雨花石）114条（人民币530元／条）、冬虫夏草（和润）38条（人民币500元／条）、中华（硬）150条（人民币450元／条）、玉溪（田园）38条（人民币400元／条）、芙蓉王（硬）150条（人民币250元／条）、玉溪（软）125条（人民币230元／条）、牡丹（软）100条（人民币130元／条），共计904条，价值共计人民币402170元。经福建省烟草质量监督检测站鉴定，被查扣的云烟（软珍品）、云烟（紫）香烟均为假冒注册商标且为伪劣卷烟；经上海市烟草质量监督监测站鉴定，被查扣的冬虫夏草（和润）、牡丹（软）、芙蓉王（硬）、白沙（和天下）、南京（雨花石）、熊猫（硬时代版）、玉溪（软）、玉溪（田园）、中华（大中华）、中华（软）、中华（硬）香烟均为假冒注册商标且为伪劣卷烟。

2.2017年1月7日，被告人郭某等人与王某沟通后由王某从三明雇佣一辆箱式货车到云霄县装运一批香烟。当天，被告人郭某让被告人林某驾驶闽Ｄ×××××本田ＣＲＶ车辆负责押车，王某乘坐厢式货车跟随，将该批香烟从云霄县运载到三明市区，并将该批香烟运至王某事先租好的仓库存放、重新进行分拣。同日，王某将其中100件香烟（每件25条）通过盛丰物流发往上海、重庆市永川区等地。现该批香烟均已被公安机关追回，其中发往上海的香烟分别为中华（硬）300条、牡丹（软）700条，价值共计人民币226000元；发往重庆市永川区的香烟分别为红塔山（硬经典100）750条（人民币100元／条）、云烟（紫）750条，价值共计人民币150000元。经福建省烟草质量监督检测站鉴定，被查扣的中华（硬）、牡丹（软）、红塔山（硬经典100）、云烟（紫）香烟均为假冒注册商标且为伪劣卷烟。

2017年1月10日左右，王某因未收到被告人郭某答应支付的款项，便找到罪犯黄某帮忙将剩余、未运输的香烟予以扣留并自行处理。被告人郭某为此与被告人林某一起从云霄到三明找王某讨要剩余香烟。经协商，王某将其中部分香烟归还给被告人郭某，剩余部分仍然予以扣留，之后经他人联系销售了205条中华（硬）香烟，实际得款共计人民币12400元。2017年7月4日，公安机关在王某住处、租赁仓库查获香烟中华（软）388条、中华（硬）781条、云烟（软大重九）1条（人民币980元／条），价值共计人民币669030元。经福建省烟草质量监督检测站鉴定，上述被查扣的中华（软）、中华（硬）、云烟（软大重九）香烟均为假冒注册商标且为伪劣卷烟。

2017年12月12日，被告人郭某被抓获归案；同年12月13日，被告人林某被抓获归案。

公诉机关就起诉书指控的上述事实向法庭出示了书证、证人证言、被告人供述、检验报告、辨认、提取笔录等证据。公诉机关认为，被告人郭某、林某伙同他人违反国家烟草专卖管理法律法规，未经许可非法从事烟草运输活动，其中被告人郭某实施非法烟草运输活动数额共计人民币1550450元，情节特别严重；被告人林某实施烟草运输活动数额共计人民币1092280元，情节特别严重，二被告人行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。

一审答辩情况

被告人郭某对公诉机关指控的罪名及事实无异议。

被告人郭某的辩护人提出以下辩护意见：1.被告人郭某是从事非法烟草运输活动，运输的货物为假冒注册商标的伪劣卷烟，其行为不属于非法经营罪中规定的“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或其他限制买卖的物品”犯罪情形，被告人郭某不构成公诉机关指控的非法经营罪。2.被告人郭某的行为符合《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》规定的情形，应当以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。3.被告人郭某、林某都直接参与烟草运输活动，作用相当，均是共同犯罪的主犯，公诉机关划分主从犯无依据。4.被告人郭某归案后，如实供述犯罪事实，属坦白，依法可从轻处罚。5.被告人郭某非法运输的卷烟已被追回和扣押，未流入市场，可从轻处罚。6.被告人郭某是初犯、偶犯，家中情况特殊，可从轻处罚。综上，被告人郭某应以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚，量刑时可比照既遂犯从轻或减轻处罚，同时考虑被告人郭某的悔罪表现及家中特殊情况，建议给予从轻、从宽处理。

被告人林某对公诉机关指控的罪名及事实无异议。

被告人林某的辩护人提出以下辩护意见：1.对公诉机关指控的罪名及事实无异议。2.根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》相关规定，被告人林某与郭某于2017年1月10日前往三明找王某讨要剩余卷烟部分不应计入被告人林某的犯罪数额，因被告人林某在此次讨要剩余卷烟中未提供便利条件，也未提供生产技术、卷烟配方的行为，所以该部分金额不能计入被告人林某的犯罪数额，被告人林某的犯罪数额应为人民币376000元，而非公诉机关指控的人民币1092280元。3.被告人林某系从犯，依法应当减轻处罚。4.被告人林某归案后，如实供述犯罪事实，是坦白，依法应当从轻处罚。5.被告人林某愿意交纳罚金，可酌情从轻处罚。6.被告人林某未获利，可酌情从轻处罚。7.被告人林某系初犯、偶犯，可酌情从轻处罚。综上，建议对被告人林某在二年以下有期徒刑幅度内确定宣告刑。

本院查明

经审理查明：

被告人郭某与王某协商从云霄县运输假冒注册商标的伪劣香烟至三明市，由王某负责将假冒注册商标的伪劣香烟发往上海等地。被告人郭某于2017年1月5日安排人员，王某于2017年1月7日雇佣一货车，被告人林某负责押车，两次从云霄县运输假冒注册商标的伪劣香烟至三明市，由王某通过三明物流发往上海等地。查证犯罪事实如下：

1.2017年1月5日，被告人郭某与王某协商后，被告人郭某安排人员从云霄县运输卷烟至三明。同日，王某通过盛丰物流将上述94件香烟（每件装有25条，每条200支）发往上海、攀枝花、乐山犍为等地。现该批香烟中发往上海、攀枝花、乐山犍为等地的香烟已被公安机关追回并扣押，其中发往攀枝花的香烟分别为云烟（软珍品）100条（市场零售价格人民币230元／条，下同）、云烟（紫）100条（人民币100元／条），价值共计人民币33000元；发往乐山犍为的香烟为云烟（软珍品）100条，价值共计人民币23000元；发往上海的香烟分别为中华（大中华）38条（人民币1000元／条）、白沙（和天下）38条（人民币1000元／条）、熊猫（硬时代版）38条（人民币850元／条）、中华（软）75条（人民币700元／条）、南京（雨花石）114条（人民币530元／条）、冬虫夏草（和润）38条（人民币500元／条）、中华（硬）150条（人民币450元／条）、玉溪（田园）38条（人民币400元／条）、芙蓉王（硬）150条（人民币250元／条）、玉溪（软）125条（人民币230元／条）、牡丹（软）100条（人民币130元／条），共计904条，价值共计人民币402170元。经福建省烟草质量监督检测站鉴定，被查扣的云烟（软珍品）、云烟（紫）香烟均为假冒注册商标且为伪劣卷烟；经上海市烟草质量监督监测站鉴定，被查扣的冬虫夏草（和润）、牡丹（软）、芙蓉王（硬）、白沙（和天下）、南京（雨花石）、熊猫（硬时代版）、玉溪（软）、玉溪（田园）、中华（大中华）、中华（软）、中华（硬）香烟均为假冒注册商标且为伪劣卷烟。

2.2017年1月7日，被告人郭某事先与王某协商后由王某从三明雇佣一辆箱式货车到云霄县运输一批香烟。同日，被告人郭某让被告人林某驾驶闽Ｄ×××××号本田ＣＲＶ小轿车押车，王某乘坐货车跟随，将该批香烟运至三明，并将该批香烟存放在事先租好的仓库重新进行分拣。同日，王某将其中100件香烟（每件25条）通过盛丰物流发往上海、重庆市永川区等地。现该批香烟均已被公安机关追回，其中发往上海的香烟分别为中华（硬）300条、牡丹（软）700条，价值共计人民币226000元；发往重庆市永川区的香烟分别为红塔山（硬经典100）750条（人民币100元／条）、云烟（紫）750条，价值共计人民币150000元。经福建省烟草质量监督检测站鉴定，被查扣的中华（硬）、牡丹（软）、红塔山（硬经典100）、云烟（紫）香烟均为假冒注册商标且为伪劣卷烟。

2017年1月10日左右，王某因未收到被告人郭某答应支付的款项，便将1月7日剩余、未运输的香烟予以扣留并自行处理。与此同时，王某找到黄某要求其出面帮忙，黄某在明知王某扣留的是假烟的情况下，仍帮忙联系租赁仓库，与王某一同将扣留的香烟转移至新租赁的仓库。被告人郭某为此与被告人林某一同从云霄县前往三明找王某讨要剩余香烟。经协商，王某将部分香烟归还给被告人郭某，剩余部分仍予以扣留。王某经他人联系后，以每条人民币80元的价格销售205条中华（硬）香烟，实际得款共计人民币12400元。

2017年7月4日，王某、黄某分别被公安机关抓获，并在王某住处扣押香烟中华（硬）2条、租赁的仓库扣押香烟中华（软）388条、中华（硬）779条、云烟（软大重九）1条（人民币980元／条）。中华（硬）779条，按照实际销售价格价值为人民币62320元；中华（软）388条、云烟（软大重九）1条，按照市场零售价格价值共计人民币272580元；上述扣押香烟价值共计人民币334900元。经福建省烟草质量监督检测站鉴定，被查扣的中华（软）、中华（硬）、云烟（软大重九）香烟均为假冒注册商标且为伪劣卷烟。

2017年12月12日，公安机关在云霄县抓获被告人郭某。次日，公安机关在云霄县抓获被告人林某。2017年12月14日，公安机关依法扣押被告人郭某白色ＯＰＰＯＲ9手机一部、金色ＳａｎＣｕｐ手机一部，扣押被告人林某银灰色ｉｐｈｏｎｅ6手机一部。

上述事实，有公诉机关提供并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：

（一）书证

1.公安机关出具的被告人郭某、林某的个人信息、违法犯罪经历查询情况表，证实被告人郭某出生日期为1986年8月1日，犯罪时已达刑事责任年龄，无违法犯罪前科。被告人林某出生日期为1984年12月5日，无违法犯罪前科。

2.公安机关出具的到案经过，证实公安机关分别于2017年12月12日、13日，在云霄县抓获被告人郭某，在云霄县抓获被告人林某。

3.公安机关出具的扣押决定书、扣押清单，证实公安机关从被告人林某处扣押手机1部、从被告人郭某处扣押手机2部。从王某处扣押银行卡15张、手机2部、包装纸箱、软中华香烟388条（25条一件）、硬中华香烟779条（25条一件）、硬中华香烟2条、大重九香烟1条。

4.公安机关出具的情况说明、通话记录、视频截图，证实（1）被告人林某手机号码159××××1690在2017年1月7日期间的通话情况。（2）闽Ｄ×××××本田ＣＲＶ车辆为被告人林某所有。（3）2017年1月7日当日闽Ｄ×××××本田ＣＲＶ车辆到达三明，在三明市三元区富兴堡公路港门卫进出口及高速卡口监控视频截图。

5.三明市烟草专卖局出具的案件移送函、立案报告书等书证，证实福州城南局在盛丰物流查获大量非法生产的烟草专卖品，其中硬中华300条、软牡丹700条、红塔山（硬经典100）750条、云烟（紫）750条。该批卷烟系由福州盛丰物流三明加盟站发出。该局接到线索后经核查于2017年1月13日立案调查，同日将案件移送至公安机关处理。

6.公安机关出具的接受证据材料清单、盛丰物流单据，证实盛丰物流负责人吴某1提供的盛丰物流托运单10张，托运人均为强胜，托运单载明托运时间、收货人、收货具体地址、货物名称、重量，其中2017年1月5日托运件数为94件，2017年1月7日托运件数为100件。

7.公安机关出具的案件移送材料目录、移送财物清单、先行登记保存通知书、勘验笔录、证据复制提取单、卷烟产品鉴别检验抽样单、卷烟产品鉴别检验委托协议书、涉案烟草专卖品核价表、立案报告书、盛丰物流明细表、托运单详细信息等，证实（1）福州城南烟草专卖局于2017年1月8日、1月20日在福州市晋安区盛丰福州分拨中心查获违法卷烟分别为发往上海40件，其中硬中华300条、软牡丹700条，总价值为人民币226000元；发往重庆永川区60件，其中红塔山（硬经典100）750条、云烟（紫）750条，总价值为人民币150000元；发往攀枝花8件，其中云烟（软珍品）100条、云烟（紫）100条，总价值为人民币33000元；发往乐山犍为4件，为云烟（软珍品）100条，总价值为人民币23000元。上海市闵行区烟草专卖局在盛丰物流上海市青浦区华志路1258号查获违法卷烟，其中冬虫夏草（和润）38条、牡丹（软）100条、芙蓉王（硬）150条、中华（硬）150条、白沙（和天下）38条、南京（雨花石）114条、熊猫（硬时代版）38条、玉溪（软）125条、玉溪（田园）38条、中华（大中华）38条、中华（软）75条，共计904条，总价值人民币402170元。（2）上述假烟均通过盛丰物流集团有限公司三明市区加盟点发送，寄送人均为强胜。

8.三明市烟草专卖局出具的福建省烟草专卖局关于印发2016年度福建省在销卷烟、雪茄烟零售价格目录和卷烟平均零售价格的通知，证实上述被查扣非法卷烟福建省销售价格情况。

9.公安机关出具的情况说明、抽样笔录、卷烟产品鉴别检验抽样单，证实公安机关从王某、黄某处扣押的卷烟制品暂扣三明市城区烟草专卖局处保管，同时进行抽样、鉴定情况。

（二）证人证言

1.证人王某的证言，证实（1）其从2016年底帮被告人郭某（同学关系）运输和通过快递进行非法卷烟运输工作，其一共参与实施四次。前两次是按照被告人郭某安排到漳州云霄运输非法卷烟到广东，后两次是被告人郭某将非法卷烟运输到三明后，由其联系盛丰物流发货到上海等地，最后两次的非法卷烟在运输过程中被烟草查获并扣押。第二次运输假烟到三明时是与被告人林某从云霄到三明，并一起装运假烟。（2）其知道被告人郭某卖的是假烟，被告人郭某之前因卖假烟被处理，而且其第一次帮被告人郭某运假烟时就有告知是假烟。因其帮忙运送假烟被告人郭某没有支付相关费用，并贴钱，其便与黄某将2017年1月7日的100件假烟据为己有，并承诺如果其把此批卷烟卖掉，二人平分。后被告人郭某、林某找到其协商，其答应退还50件，剩下50件硬中华和软中华假烟未归还。（3）黄某出面帮其在三元台江附近租赁一仓库，并同其一起将假烟从红星美凯龙后面的仓库搬至台江头仓库。其有支付给黄某二次款项共计人民币3500元（其中人民币3000元是其欠黄某钱利息，另外人民币500元是房租）。黄某知道叫其帮忙扣下被告人郭某的烟是假烟。其将被告人郭某处扣下的硬中华假烟有出售给北京一男子8件（每件25条）。其也是通过盛丰物流寄出，款项是通过帮其联系卖烟的一名叫光头的男子通过微信支付给其，其是以每条人民币80元价格出售，共收到假烟款人民币12000元，还有2件的款项未收到。（4）其自身并无烟草专卖许可证。

2.证人黄某的证言，证实（1）2017年1月一天，王某找到其，告诉其之前有帮云霄人偷运假烟，但因云霄人到现在未付款，现手上有一批云霄人假烟，想把此批假烟卖掉，可以将所欠款项还给其，并要求其帮忙租赁仓库存放假烟将货吃掉。其就帮忙联系仓库并一起将原存放在白沙红星美凯龙后面仓库的假烟搬运到台江头仓库。（2）王某告知与郭姓云霄人（经辨认为被告人郭某）是同学关系，不好直接翻脸，让其扮演把货吃掉角色。其答应后的一天，王某带其到三明四季阳光宾馆房间与两人见面，一人是王某的同学郭姓男子，另一人是云霄来的男子（经辨认为被告人林某）。郭姓男子直接问其货在何处，并威胁其，其告知此批货是郭姓男子与王某之间事情，后聊一会就离开。后其在得知郭姓男子找社会上人打听其，放话威胁，其生气到宾馆打了郭姓男子。后王某跟其说要还一部分假烟给对方，其与王某到台江头仓库整理假烟，把中华烟留下来，把白沙、云烟之类的假烟整出打包后交给郭姓男子，整个过程王某装着不知道假烟存放在地点。（3）王某将假烟留下后未找到销路，有叫其帮忙卖假烟。其有联系台江水泥厂附近开麻将馆的潘成贵，在麻将馆寄卖两条假烟（一条硬中华、一条软中华），每条人民币120元。另外其知道王某有往京津地区寄售过一批假烟，具体情况其不清楚。（4）王某至今未给钱款与其。

3.证人罗某的证言，证实其在2017年左右帮助王某联系租赁三元区白沙红星美凯龙后面一仓库。后应王某要求开其绿色皮卡车到西客站附近涵洞口接一本田ＣＲＶ车到王某租赁仓库，王某坐在一白色厢式货车上，后本田ＣＲＶ下来两男子（经辨认，一男子为被告人林某）与王某一起将货车上货物帮至租赁仓库。

4.证人吴某1的证言，证实（1）三明市盛邦物流有限公司为其经营，该公司加盟盛丰物流集团公司，负责三明市区盛丰物流的托运及配送。（2）该公司于2017年1月5日、7日配送二批货到福州。第一批货是其办理，第二批货是吴某2经手办理。两批货是廖某介绍，具体来寄货是其他人办理，记的填写寄货单的是一偏胖男子。（3）其向公安机关提供二批货十张托运单。托运单上收货人的信息是托运人填写，托运人填写的托运人姓名为强胜，货物名称为保健品。（4）其并未对所托运货物进行开箱检查，不知晓所托运何货物。

5.证人吴某2的证言，证实（1）2017年1月5日、7日，其所在的盛邦物流公司有托运两批货物，货物注明的是强胜保健品，纸箱包装，其未打开检查，仅录入系统后进行托运。（2）其参与1月7日货物运输，当时是用其公司车子运送，具体情况不清楚。

6.证人陈某的证言，证实（1）其是闽Ｇ×××××的白色福田轻型厢式货车司机。（2）2017年1月6日下午，一男子在列西大榕树下租其车去漳州拉货，约凌晨1时许到达云霄动车站附近，后其在车上睡觉。约凌晨3、4时对方将货装好，支付人民币2800元运费后回三明。卸货是在三明红星美凯龙进去一较偏僻仓库，后开车离开。（3）三明至云霄来回租其车的人有坐其车。租车人戴一副眼镜，身高约1.7米，可辨认出。不认得付其车费的人。

7.证人廖某的证言，证实其认识王某，二人曾经一同在中铁物流集团上班。约在2017年1月份，王某打电话问其有否认识物流可以运货到全国各地，其认识盛丰物流负责人吴某1便把吴某1电话告知王某，要求王某自行联系。其也事先与吴某1联系，告知有朋友从他那寄货。

（三）被告人的供述和辩解

1.被告人郭某的供述及辩解，证实（1）其是从2016年底让其同学王某到云霄运输非法卷烟工作，先是安排王某运输非法卷烟到广东，后两次是其让王某帮助在三明联系物流，在王某联系好后便将非法卷烟运输至三明，由王某联系盛丰物流发货到上海等地，最后两次的非法卷烟在运输过程中被烟草查获并扣押。（2）王某告诉其通过三明物流发出的卷烟被公安机关查获。后王某因为帮忙其运输假烟未支付费用将1月7日剩余假烟扣下，其与林某到三明找王某让王某将剩余假烟归还给其，其当时与王某朋友黄某发生争吵并被黄某殴打。后经协商王某归还给其部分假烟，部分假烟王某自行处理。（3）其有告诉王某其运输的是假烟，林某知道其运输的是假烟。其与王某是同学关系，与林某是朋友关系，林某有车，其让林某过来帮忙，并答应给林某报酬。（4）其供述还参与在广东饶平地区帮助他人从事非法加工卷烟活动。

2.被告人林某的供述及辩解，证实（1）2017年1月一天，其应郭某要求在云霄帮助望风，王某雇佣一部白色厢式货车到云霄运送假烟。假烟装好后，其驾驶车辆闽Ｄ×××××本田ＣＲＶ从云霄到三明押车，到三明后与王某一同将上述假烟搬至仓库。（2）其知道郭某运送假烟，因郭某答应给其报酬而予以帮忙。郭某未支付报酬给其。（3）其对郭某运输假烟的具体品种、数量不清楚。（4）其对公安机关查获的上述假烟鉴定价值无异议。

（四）鉴定意见

1.福建省烟草质量监督检测站卷烟产品鉴别检验委托协议书、福建省烟草质量监督检测站卷烟产品鉴别检验报告，证实公安机关于2017年7月4日在王某位于三元区家中扣押2条硬中华香烟及其存放于三元区台江头100号二楼房间扣押软中华388条（每25条一件）、硬中华779条（每25条一件），在王某和三明市城区烟草专卖局工作人员在场的情况下，进行抽样，其中抽样硬中华香烟5条、软中华香烟2条、大重九香烟1条，并依法对所抽样香烟进行包装、封签，送至福建省烟草质量监督检测站进行卷烟产品鉴别检验。经该站鉴别所抽样香烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。

2.福建省烟草质量监督检测站卷烟产品鉴别检验委托协议书、福建省烟草质量监督检测站卷烟产品鉴别检验报告，证实福州市城南烟草专卖局委托福建省烟草质量监督检测站对查扣的红塔山（经典100）750条、云烟（紫）750条、中华（硬）300条、牡丹（软）700条、云烟（紫）100条、云烟（软珍品）100条进行抽样鉴别认定，所鉴定的卷烟均为假冒注册商标且为伪劣卷烟。

3.上海市闵行区烟草专卖局委托上海市烟草质量监督监测站对查扣的冬虫夏草（和润）38条、牡丹（软）100条、芙蓉王（硬）150条、中华（硬）150条、白沙（和天下）38条、南京（雨花石）114条、熊猫（硬时代版）38条、玉溪（软）125条、玉溪（田园）38条、中华（大中华）38条、中华（软）75条进行抽样鉴别认定，所鉴定的卷烟均为假冒注册商标且为伪劣卷烟。

（五）辨认笔录、搜查笔录

1.被告人林某对郭某、王某进行辨认。

2.被告人郭某对林某、王某、黄某进行辨认。

3.证人王某对被告人郭某、林某进行辨认。

4.证人黄某对郭某、林某、王某进行辨认。

5.证人王某、黄某对存放假烟地点进行辨认。

6.证人罗某对王某、林某进行辨认。

7.搜查笔录，证实公安机关于2017年7月4日在王某的配合下依法对王某位于三元区家中及位于三元区台江头100号二楼房间进行搜查，分别扣押2条硬中华香烟和软中华388条（每25条一件）、硬中华779条（每25条一件），并扣押银行卡7张和手机2部。

针对二被告人的辩护人提出的辩护意见，根据本案的事实和证据，本院分析评判意见如下：

1.本案被告人非法运输卷烟行为是否构成非法经营罪的问题。

非法经营罪，是指未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品，买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的，主要是指未经国家有关主管部门的批准并取得经营许可证，非法经营由法律、行政法规明确规定的由专门的机构经营的专营、专卖物品或者其他限制买卖物品的行为。《中华人民共和国烟草专卖法》第三条规定，国家对烟草专卖品的生产、销售、进出口依法实行专卖管理，并实行烟草专卖许可证制度。该法第二条规定，烟草专卖品是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械等。第二十一条规定，托运或者自运烟草专卖品必须持有烟草专卖行政主管部门或者烟草专卖行政主管部门授权的机构签发的准运证，无准运证的，承运人不得承运。即烟草物品的生产、销售、运输，都需要事先办理生产许可证、经营许可证、准运证。对于无证生产、经营、运输，情节较轻的，由烟草专卖行政主管部门给予没收烟草专卖品、罚款、没收违法所得等行政处罚。对于情节严重的，构成非法经营罪，依法定罪处罚。本案被告人郭某明知运送的卷烟是非法生产，在无准运证情况下仍运送无合法证件的卷烟，运送的卷烟货值达百万元，属情节严重，该运输环节在非法经营犯罪中是不可或缺的关键环节，不能因其没有参与生产经营，就否认其在犯罪中所起的作用。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定，“行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”本案被告人的行为同时符合生产、销售伪劣产品罪与非法经营罪的构成要件，应当依照处罚较重的规定定罪处罚。所谓“依照处罚较重的规定定罪处罚”，应为最终对被告人课处刑罚较重的规定定罪处罚。本案被告人运输的伪劣卷烟尚未销售，其具有未遂情节。非法经营罪为行为犯，只要行为人实施了生产、购买、储存、运输、销售中的任一非法经营行为，就构成犯罪既遂。行为人销售行为的完成与否，仅是对社会的危害程度不同，不影响非法经营罪既遂的成立。被告人郭某、林某明知他人实施非法经营，仍然为谋取非法利润予以运输，不符合犯罪未遂的条件。一旦行为人实行了非法经营行为，即为既遂。对重罪未遂与轻罪既遂比较权衡，在轻罪既遂的处罚可能更重的情况下，应以轻罪既遂定罪处罚。综合本案具体案情，应当对二被告人按照非法经营罪定罪处罚。故被告人郭某的辩护人提出应以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚的辩护意见，本院不予支持。

2.被告人是否区分主从犯问题。

福建省高级人民法院、福建省人民检察院、福建省公安厅、福建省烟草专卖局《关于办理烟草专卖品等案件适用法律若干问题的座谈会纪要》第二条关于卷烟制假生产、销售、运输、储存环节主从犯的认定问题，在卷烟制假生产、销售、运输、储存环节中，查获的涉案人员交代雇主真实情况经查证属实的，对其本人一般可认定为从犯。行为人拒不交代雇主或虽有交代，但经查证不属实或无法查证又拒不交代雇主真实情况且在犯罪中起积极作用的，对其本人一般不认定为从犯。根据上述意见，被告人郭某虽有交代雇主但未查证，且其在本案的非法烟草运输活动中起积极、主要作用，系主犯；被告人林某参与本案非法烟草运输活动一起，且在非法烟草运输活动中负责押车，起着辅助作用，应为从犯；故被告人郭某的辩护人提出二被告人均是共同犯罪的主犯的辩护意见，本院不予支持。

3.关于非法经营数额的认定问题。

经查，公安机关在王某住处查扣的卷烟，因三明市城区烟草专卖局出具的卷烟产品鉴别检验抽样单、卷烟产品鉴别检验委托协议书在样品基数、查获数量中并未将住处扣押的中华（硬）2条计算在内，未进行抽样鉴别，无法认定该卷烟为非法经营的数量，本院予以扣减。

本院认为

最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定：“非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算；……”。根据上述规定，本院认为，本案查获的品牌伪劣卷烟未查清实际销售价格，且无其他证据予以佐证，按照上述法律规定，应按品牌卷烟的零售价格计算。王某将其扣留的部分卷烟以80元／条的价格销售中华（硬），查获的仓库内未销售的伪劣中华（硬），应能够查清销售价格，本院对王某被扣押的仓库内卷烟中华（硬）779条按照实际销售价格计算，非法经营数额认定为人民币62320元；查获的中华（软）388条、云烟（软大重九）1条，按照市场零售价格计算，非法经营数额认定为人民币272580元，上述扣押卷烟价值共计人民币334900元。故本院对公诉机关指控的卷烟认定数额予以更正，被告人郭某参与2017年1月5日运输卷烟价值人民币458170元，参与2017年1月7日运输卷烟价值人民币723300元，合计人民币1181470元。至于被告人林某的辩护人提出二被告人于2017年1月10日前往三明找王某讨要剩余卷烟部分不应计入被告人林某犯罪数额的辩护意见，因被告人郭某及王某均供述2017年1月5日从云霄运至三明的卷烟已通过物流发往各地，王某因被告人郭某未支付相关费用，将1月7日运至三明未发送的剩余卷烟予以扣留，被告人郭某、林某才于1月10日前往三明找王某讨要，上述供述印证了二被告人前往三明找王某讨要剩余卷烟是在2017年1月7日由被告人林某押车运输至三明的卷烟，故二被告人也应对讨要的剩余卷烟承担责任，被告人林某的辩护人的此项辩护意见，本院不予支持，被告人林某参与2017年1月7日运输卷烟价值人民币723300元。

本院认为，被告人郭某伙同他人违反国家烟草专卖管理法律法规，明知他人非法生产、销售烟草专卖品，而雇佣他人非法从事运输烟草专卖品活动，被告人郭某非法经营数额共计人民币1181470元，情节特别严重；被告人林某伙同他人违反国家烟草专卖管理法律法规，明知他人非法从事运输烟草专卖品活动，仍帮助他人非法运输烟草专卖品，非法经营数额共计人民币723300元，情节特别严重；二被告人的行为已构成非法经营罪。公诉机关指控二被告人的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，但指控的数额有误，应予更正。被告人郭某、林某伙同他人帮助他人运输、邮寄伪劣卷烟，已扰乱正常卷烟市场秩序及侵犯了国家的烟草专卖制度，其运输行为应认定为非法经营既遂，因大部分卷烟已被追回及扣押尚未流入社会，考虑其给社会造成危害后果的程度，本院在量刑时酌情从轻处罚。被告人郭某、林某归案后，如实供述自己的罪行，属坦白，依法可以从轻处罚。被告人郭某在非法从事烟草运输活动的共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人林某在非法从事烟草运输活动的共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法应当减轻处罚。被告人郭某、林某的辩护人提出的辩护意见，合理部分予以采纳。公诉机关针对被告人郭某、林某提出的量刑建议的合理部分本院予以采纳。根据二被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第二十五条、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第（一）项、第四条第（一）项、第五条、第九条的规定，判决如下：

裁判结果

一、被告人郭某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年八个月，并处罚金人民币十五万元（已预缴一万元）。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年12月12日起至2023年8月11日止。罚金限于本判决生效后一个月内缴纳。）

二、被告人林某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币六万元。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年12月13日起至2020年10月12日止。罚金限于本判决生效后一个月内缴纳。）

三、在案扣押的白色OPPOR9手机一部、金色SanCup手机一部、银灰色iphone手机一部，由扣押机关予以没收，上缴国库。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向三明市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

审判人员

审判长包华斌

审判员郑成珺

人民陪审员吕士北

裁判日期

二〇一八年八月九日

书记员

书记员黄子盛