（2024）皖12刑终176号​孙某某、闫某某等开设赌场罪二审判决书

孙某某、闫某某等开设赌场罪二审判决书

安徽省阜阳市中级人民法院

（2024）皖12刑终176号

2024年06月27日

案件概述

书记员闫学影出庭履行职务，上列上诉人、原审被告人及辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。

一审法院查明

原判认定：（一）2023年3月25日至4月3日，被告人孙某某、李某某等人组建群名为“学习交流总群”的微信群，购买用于网络赌博的虚拟房间卡，并各自拉人进群后，在微信群内发布赌博链接地址，吸引群内人员点击链接通过网络以“斗牛”的方式进行赌博。赌博时每个虚拟房间一般十人参赌，每盘24局，每盘结束后平台自动为各个参赌人员统计输赢积分情况，由孙某某或李某某等管理员把积分排行的截图发到赌博微信群内，并按照0.1元/分的标准计算输赢金额，赌客通过管理员兑付输赢赌资，管理员一般从积分前两名赢家赢取的资金中提取10%作为抽头资金，所得抽头资金由孙某某、李某某等人按照约定比例分配。该群运行时，抽头资金3万余元，个别赌客不支付或不足额支付赌资时由拉该赌客进群的被告人向赢家垫付资金。事后，孙某某分得1.2万元，李某某分得1万元。

（二）2023年4月初，被告人闫某某创建群名为“牛头加笑脸表情”的微信群，并陆续吸收闫某、胡某某、孙某某、李某某至该群中，其五人再各自拉人进群参赌。被告人闫某某购买用于网络赌博的虚拟房间卡，在微信群内发布赌博链接地址，吸引群内人员点击链接通过网络以“斗牛”的方式进行赌博。赌博时每个虚拟房间一般十人参赌，每盘24局，每盘结束后平台自动为各个参赌人员统计输赢积分情况，闫某某把积分排行的截图发到赌博微信群内，并按照1元/分的标准计算输赢金额，赌客大多通过闫某某兑付输赢赌资，闫某某一般从积分前两名赢家赢取的资金中提取10%作为抽头资金，所得抽头资金由闫某某按照与其他四被告人约定的比例分配。该群运行时，抽头资金3万余元，个别赌客不支付或不足额支付赌资时由拉该赌客进群的被告人向赢家垫付资金。事后，闫某某分得0.4万元，闫某分得0.4万元，胡某某分得0.51万元，孙某某、李某某分得的0.6万元由孙某某领取后没有分给李某某。

（三）2022年12月19日至12月29日，2023年2月5日至2月25日期间，被告人闫某某利用微信群组织人员在网络赌博软件上以“斗牛”的方式进行赌博，涉及赌资近20万元。

另认定：被告人李某某被抓获到案后协助侦查机关抓获被告人孙某某，孙某某到案后协助侦查机关抓获被告人闫某某；被告人闫某、胡某某经侦查机关电话通知后主动到案配合调查。侦查阶段，扣押被告人孙某某iphone手机一部、被告人李某某的iphone手机二部以及被告人闫某某、胡某某、闫某的vivo手机各一部；孙某某上交暂扣款2万元，李某某上交暂扣款2万元，胡某某上交暂扣款0.51万元。

原判依据受案登记表、立案决定书、被告人户籍信息、前科情况查询、刑事判决书、暂扣款凭证、扣押物品清单、到案经过等书证，证人李某、韩某、高某、吴某、朱某、霍某等人的证言，勘验、搜查、辨认等笔录，电子数据，被告人孙某某、李某某、闫某某、闫某、胡某某的供述和辩解等证据认定上述事实。

一审法院认为

原判认为：被告人孙某某、李某某、闫某某、闫某、胡某某为谋取非法利益，通过微信群并结合游戏软件设立赌场供他人参与赌博，情节严重，其五人的行为已构成开设赌场罪。孙某某、闫某某系主犯，其二人应对各自所参与的全部犯罪行为承担刑事责任；李某某、闫某、胡某某系从犯，结合该三人参与犯罪的具体情况，对其三人减轻处罚。孙某某、李某某、闫某某、胡某某系初犯，孙某某、李某某到案后协助侦查机关抓获同案犯，有立功表现，对其二人可减轻处罚。孙某某、李某某、闫某某具有坦白情节，依法可对二人从轻处罚；闫某、胡某某具有自首情节，依法可对二人减轻处罚。孙某某、李某某、胡某某上交案件暂扣款，可酌情对三人从轻处罚。综合考虑各被告人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，结合社区矫正机关评估意见，对李某某、胡某某可以适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七，第六十七条第一款、第三款，第六十八条，第五十二条，第五十三条，第六十一条，第六十二条，第六十三条第一款，第六十四条，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，判决：一、被告人闫某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元；二、被告人孙某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币二万元；三、被告人李某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年八个月，缓刑三年，并处罚金人民币二万元；四、被告人闫某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币二万元；五、被告人胡某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币二万元；六、被告人孙某某的违法所得1.8万元，被告人李某某的违法所得1万元，被告人闫某某的违法所得0.4万元，被告人闫某的违法所得0.4万元，被告人胡某某的违法所得0.51万元，予以追缴，上缴国库；七、扣押在案供犯罪使用的各被告人的手机，均予以没收，上缴国库。

上诉人主张

阜阳市颍泉区人民检察院抗诉认为：1．原判对被告人闫某适用缓刑不当，理由如下：闫某未主动退赃，曾因开设赌场罪被判处刑罚，在缓刑考验期内又犯危险驾驶罪，数罪并罚，此次再犯开设赌场罪，前后犯罪时间相距较短，无悔罪表现，且有再犯的危险，另原审法院适用缓刑时未对闫某进行社区评估。2．五名被告人犯罪情节不同，原判判处罚金时未予区分。阜阳市人民检察院支持抗诉意见，理由基本一致。

闫某某上诉及其辩护人辩护提出：闫某某抽头渔利数额不足3万元，原判认定数额过高，其具有坦白情节和悔罪表现，与同案人相比较，原判量刑过重。

孙某某上诉提出：其不是赌博群的组织者，不应当认定为主犯，其认罪认罚，具有立功表现，原判量刑过重，请求对其从轻处罚并适用缓刑。

孙某某的辩护人提出：孙某某归案后具有坦白、立功、退赃情节，认罪态度较好，二审阶段主动缴纳罚金，再次具有立功表现，原判量刑过重，建议对其从轻处罚并适用缓刑。

原审被告人李某某的辩护人提出：李某某认罪认罚，服判不上诉，系从犯，具有立功表现，原判罚金刑过高，建议减轻处罚。

原审被告人闫某提出：其开设赌场犯罪前科犯罪情节较轻，没有获利，本案中其认罪认罚，愿意缴纳罚金，请求对其从轻处罚并适用缓刑。

闫某的辩护人提出：本案中闫某等人仅是聚众赌博，时间短，抽头的目的也是为了能够持续赌博，不构成开设赌场罪。本案抽头扣除跑单、零数后只有2万余元，不应当认定为情节严重。社区评估并非判处缓刑的必要条件，闫某系从犯，具有自首和认罪情节，无再次犯罪的风险，原判适用缓刑并无不当。原判对各被告人主刑已经区分，罚金刑判罚并不失衡。

原审被告人胡某某及其辩护人提出：胡某某认罪认罚，系从犯，原判罚金刑过高，应减轻处罚。

二审法院查明

经审理查明的事实与一审相同，且经一审、二审庭审举证、质证的证据予以证实。二审期间，出庭检察员、上诉人、原审被告人、辩护人均未提出影响本案事实认定的新证据，因此，对一审认定的事实和证据本院予以确认。

另查明：二审期间，上诉人孙某2向本院缴纳罚金2万元，并主动向公安机关检举揭发王**涉嫌开设赌场的事实。上述事实有转账记录、受案登记表、立案决定书、拘留证、取保候审决定书、询问笔录、阜阳市公安局颍泉分局出具的情况说明等证据证实。

二审法院认为

关于抗诉机关及阜阳市人民检察院的抗诉理由，上诉人、原审被告人及辩护人的上诉理由、辩解理由和辩护意见，本院根据审理查明的事实、证据，评判如下：

对于本案的定性。经查，本案孙某2、闫某1等人为牟取非法利益，建立微信群，制定抽头规则，积极拉拢不特定的人员进群参赌，统计输赢数据，分发赌资，抽头渔利，与一般的聚众赌博不同，该赌场具有开放性、营利性、组织性，各上诉人和原审被告人的行为符合开设赌场罪的构成要件，构成开设赌场罪。相关辩护意见不能成立，不予采纳。

对于本案抽头渔利数额以及犯罪情节的认定。经查，在案的微信转账记录、银行卡交易流水、非法获利统计表证实孙某2、李某3开设的赌场和闫某1、孙某2等五人开设的赌场非法获利均在3万元以上，且上述统计均已经扣除抽成不足一元的情形，客观上有利于被告人。抽头规则早已制定，相关被告人虽存在因参赌人员未支付或未足额支付资金而予以垫付资金的情形，但是该情形并不能否定抽成事实的客观存在。综上，根据抽头渔利的数额，依照司法解释的规定，本案各被告人开设赌场犯罪已经达到了情节严重的标准。相关上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。

对于闫某1的量刑，经查，闫某1开设赌场达到情节严重的标准，依法应当判处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；其系初犯，具有坦白情节，原判已认定上述情节并对其从轻处罚，量刑适当，相关上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。

对于孙某2提出的其不是赌博群的组织者，不应当认定为主犯的上诉理由，经查，本案中，孙某2伙同他人组建微信赌博群，购买虚拟房卡，拉人入群，并在群内发布赌博链接地址，统计输赢分数，收取、分发赌资并抽头渔利，其参与开设赌场全过程，且起到主要作用，显系主犯。此节上诉理由不能成立，不予采纳。

对于孙某2的量刑，经查，孙某2归案后具有坦白、立功、退赃情节，认罪态度较好，二审阶段主动缴纳罚金，再次具有立功表现，根据其犯罪事实、性质、情节并结合社区调查评估意见，可以对其从轻处罚并适用缓刑。此节上诉理由和辩护意见成立，予以采纳。

对于闫某4是否应当宣告缓刑的抗诉意见、辩解理由和辩护意见，经查，闫某4曾因故意伤害被判处缓刑，后又因开设赌场罪被判处刑罚，在缓刑考验期内又犯危险驾驶罪，多次故意犯罪之后再犯本案开设赌场罪，前后犯罪时间相距较短，其无视法律，不思悔改，有再犯罪的危险，不宜对其适用缓刑。原判对其适用缓刑不当，本院予以纠正，此节抗诉意见成立，予以支持，相关辩解理由、辩护意见不能成立，不予采纳。

对于本案的罚金刑。经查，本案被告人的犯罪事实、情节不同，罚金作为附加刑的一种，在判处时应当作出区分，做到罪责刑相适应，原判未予区分不当，予以纠正。相关抗诉意见成立，予以采纳。

本院认为：上诉人闫某1、孙某2、原审被告人李某3、闫某4、胡某5为谋取非法利益，通过微信群并结合游戏软件设立赌场供他人参与赌博，其五人的行为已构成开设赌场罪，且属情节严重。依法应予惩处。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但部分量刑不当，本院予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十二条、第六十三条第一款、第六十四条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项、第二项、第十五条的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持某人民法院5某第2号刑事判决的第三项、第五项至第七项，即对被告人李某3、胡某5的定罪量刑部分，对各被告人违法所得予以追缴及犯罪工具手机予以没收部分；

二、撤销某人民法院5某第2号刑事判决的第一项、第二项、第四项，即对被告人闫某1、孙某2、闫某4的定罪量刑部分；

三、上诉人（原审被告人）闫某1犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元；

四、上诉人（原审被告人）孙某2犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年十个月，缓刑三年，并处罚金人民币二万元（已缴纳）；

五、原审被告人闫某4犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万元。

（上诉人闫某1、原审被告人闫某4的刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。上诉人孙某2的缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于本判决发生法律效力之日起十日内缴纳。）

本判决为终审判决。

审判人员

审判长孙颖

审判员刘杰

审判员余林

二〇二四年六月二十七日

书记员刘大卫