（2024）皖12刑终255号​江某、张某诈骗罪二审裁定书

江某、张某诈骗罪二审裁定书

安徽省阜阳市中级人民法院

（2024）皖12刑终255号

2024年07月03日

案件概述

安徽省颍上县人民法院审理颍上县人民检察院指控原审被告人张某、江某犯诈骗罪一案，于二〇二四年三月一日作出（2024）皖1226刑初70号刑事判决。原审被告人张某、江某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人、阜阳市人民检察院的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

一审法院查明

原判认定：2023年7月份，被告人张某明知他人实施电信诈骗，仍伙同江某利用购买的二手手机及租赁的手机卡为实施电信诈骗的上游犯罪架设通讯传输渠道，涉及邢新军、王爽、周平芳、吴秀芝等被害人被诈骗金额713806.2元。被告人张某违法所得7500元以上，被告人江某违法所得3000元。颍上县公安局扣押了作案工具手机4部。

原判根据经当庭举证、质证并查证属实的户籍信息、到案经过、前科查询、通话单、银行流水、被害人报警信息等书证，证人刘某等人证言，被害人陈述，被告人张某、江某的供述，电子勘验笔录等证据认定上述事实。

一审法院认为

据此，原审法院认为，被告人张某、江某明知他人实施诈骗犯罪，仍为其提供通讯帮助，犯罪数额巨大，其二人行为构成诈骗罪，均系从犯。二被告人均属累犯，依法应当从重惩处；被告人江某当庭认罪态度尚好，量刑时酌情予以考虑。根据被告人张某、江某犯罪的事实、性质、情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十七条、第六十五条、第五十二条、第六十四条之规定，判决：一、被告人张某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币2万元；二、被告人江某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币8000元；三、对被告人张某违法所得7500元责令退赔被害人，被告人江某在其中3000元范围内承担连带退赔责任。扣押的作案工具手机依法予以没收（由扣押机关处置）。

上诉人主张

张某上诉提出，1．一审认定其诈骗金额为713806.2元事实不清，证据不足。江某的两个朋友是上家，交给其一部蓝色OPPO手机，安排其和李安庆联系领取手机卡并开车带其去手机店购买二手手机，其并未实际操作“手机口”；2．其一共拿了10张手机卡获利1500元，一审认定其获利7500元没有依据；3．一审罚金刑太重。

辩护人认为，张某明知他人可能利用信息网络实施诈骗犯罪，向他人的诈骗预备行为提供“手机口”通讯传输帮助，仅为诈骗犯罪提供了条件，未进一步实施帮助诈骗犯罪实行的行为，应当以帮助信息网络犯罪活动罪而非诈骗罪从犯论处。

江某上诉提出，1．其实际参与操作“手机口”的时间是2023年7月2日和7月3日上午，所起作用不大，只应对涉案金额中的58000元承担责任；2．其并无诈骗的主观故意，张某并未告知其实情，其实际操作后通过上网查询发现“手机口”是用于诈骗后立即退出；3．一审量刑太重，请求二审依法改判。

辩护人认为，1．江某仅知道“手机口”用于拨打诈骗电话，但对诈骗的具体内容和诈骗如何实施并不知情，与上游诈骗分子无诈骗的共谋，也未从诈骗所得中分得报酬，其参与时间短，未与诈骗分子形成长期稳定的合作关系，不宜认定为诈骗罪的共犯，应定为帮助信息网络犯罪活动罪；2．一审部分事实未予查清，江某操作手机期间，可能并未产生被害人；3．江某如实供述自己的犯罪行为，自愿认罪认罚，可以从轻、减轻处罚。

阜阳市人民检察院认为，本案犯罪事实清楚，定性准确，量刑并无不当，张某、江某的上诉理由不能成立，建议驳回上诉，维持原判。

二审法院查明

经二审审理查明的事实与一审相同，且经一审庭审举证、质证的证据予以证实。二审期间，上诉人张某1、江某2及其辩护人未提交影响本案事实认定的新证据，故对原判认定的事实和证据，本院予以确认。

二审法院认为

对于张某1提出其仅帮助江某2的上家购买二手手机和领取手机卡，并未实际操作“手机口”的上诉理由，经查，江某2及同案犯李安庆的供述、证人马某的证言及张某1的手机聊天记录、辨认笔录等证据能够证明张某1实际进行了“手机口”操作的事实，其此节上诉理由不能成立，本院不予支持。

对于张某1、江某2的辩护人提出二人的行为应定性为帮助信息网络犯罪活动罪而非诈骗罪的辩护意见，经查，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条的规定，明知他人实施诈骗犯罪，为其提供信用卡、手机卡、通讯工具、通讯传输通道、网络技术支持、费用结算等帮助的，以共同犯罪论处。本案中，江某2供述张某1和其说了“手机口”的事情之后其去网上搜索过，知道“手机口”用于打诈骗电话，之后仍介绍张某1联系李安庆租赁手机卡，同案犯李安庆供述张某1当其面进行手机连接操作并告知其利用手机卡和数据线帮助境外的人打电话，结合“手机口”具有实现语音中转、帮助境外诈骗团伙掩饰来电真实归属地，从而实现诈骗目的的性质，足以认定张某1、江某2明知他人实施电信诈骗，仍为其提供通讯帮助的事实，依法构成诈骗罪。对于二辩护人的此节辩护意见，本院不予采纳。

对于张某1提出一审认定诈骗金额为713806.2元事实不清，证据不足及江某2提出其仅应对诈骗金额58000元承担责任的上诉理由，经查，李安庆供述自2023年7月1日起开始将手机卡拿给张某1使用，与江某2、张某1供述六月底七月初的时间能够印证。李安庆于2023年7月13日被抓获归案，在此期间手机卡一直由张某1控制、使用，本案四名被害人被诈骗的时间系2023年7月1日至2023年7月12日，故一审以此期间确定诈骗总金额为713806.2元并无不当。江某2明知张某1帮助电信诈骗分子架设通讯渠道实施诈骗，仍积极介绍张某1从李安庆处租赁手机卡并实际参与“手机口”操作，与张某1构成共同犯罪，应对全部犯罪金额承担责任。综上，张某1、江某2的此节上诉理由不能成立，本院不予支持。

对于张某1提出一审认定其获利7500元没有依据的上诉理由，经查，张某1供认其本人获利1500元，结合江某2、李安庆供述各自获利3000元，都是张某1给的现金的事实，一审认定张某1共获利7500元并无不当。张某1的此节上诉理由不能成立，本院不予支持。

对于张某1、江某2提出一审量刑过重的上诉理由及辩护人提出江某2如实供述犯罪行为，自愿认罪认罚，可以从轻、减轻处罚的辩护意见，经查，一审根据二人的犯罪事实、性质、情节，在共同犯罪中的地位、作用，综合考虑其认罪悔罪态度，对二人依法量刑，并无不当。二上诉人的此节上诉理由和辩护人的相关辩护意见，本院不予采纳。

本院认为，上诉人张某1、江某2明知他人实施诈骗犯罪，仍然为其提供通讯传输渠道帮助，犯罪数额特别巨大，二人的行为均已构成诈骗罪，依法应予惩处。原判认定犯罪数额巨大有误，本院依法予以纠正。二上诉人均系累犯，依法应当从重处罚。二上诉人在共同犯罪中均起次要作用，系从犯，依法可以减轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，审判程序合法。阜阳市人民检察院建议驳回上诉、维持原判的意见，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判人员

审判长邓继军

审判员王远东

审判员罗亚敏

二〇二四年七月三日

书记员刘庆