（2023）皖16刑终380号刑事裁定书

安徽省亳州市中级人民法院

刑 事 裁 定 书

（2023）皖16刑终380号

原公诉机关蒙城县人民检察院。

蒙城县人民法院审理蒙城县人民检察院指控原审被告人某某犯信用卡诈骗罪、诈骗罪一案，于2022年2月28日作出（2022）皖1622刑初4号刑事判决。宣判后，原审被告人某某不服，提起上诉。本院于2022年7月31日作出（2022）皖16刑终128号刑事裁定，撤销原判，发回重审。蒙城县人民法院依法另行组成合议庭于2023年7月31日作出（2022）皖1622刑初364号刑事判决。宣判后，某某再次提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。安徽省亳州市人民检察院指派检察员李周、贾亚静出庭履行职务，上诉人某某到庭参加诉讼。现已审理终结。

原判认定：自2018年4月至9月，被告人某某冒用他人信用卡，骗取15万元，以非法占有为目的，虚构事实，骗取邵某140万元。

一、信用卡诈骗的事实

（一）2018年4月13日,被告人某某在尹广不知情的情况下,利用其保管的尹广的蒙城农商银行易贷卡从银行贷款5万元,后将贷款5万元取出由个人使用。

（二）2018年5月7日,被告人某某在李某1不知情的情况下,利用其保管的李某1的蒙城农商银行易贷卡从银行贷款5万元,后将贷款5万元取出由个人使用。

（三）2018年9月16日,被告人某某在焦某1不知情的情况下,利用其保管的焦某1的蒙城农商银行易贷卡从银行贷款5万元,后将贷款5万元转出他人账户花费。

认定上述事实的证据有蒙城县农村商业银行情况说明、蒙商银［2018］78号文件、蒙联字［2012］179号文件、相关人员贷款资料、蒙城县农村商业银行出具的银行客户交易流水、个人银行结算账户申请书、贷款资料、个人存取款凭证、账户交易明细等书证，证人杨某1、焦某2、杨某2、焦某3、侯某等人证言，被害人焦某1、李某1等人陈述以及被告人某某供述等。

二、诈骗事实

2018年5月31日,蒙城县楚村镇赵某2、胡某等九人从蒙城农村商业银行办理的45万元扶贫小额贷款参与邵某1经营的高华家庭农场的经营分红，贷款期限三年，该款转至高华家庭农场账户。后某某虚构他人使用该笔贷款的用途,让邵某1将该笔贷款中的40万元转至其朋友邱某的账户,2018年6月11日邵某1将40万元转入邱某账户,某某同日联系邱某将该40万元转至其实际持有使用的侯某账户,账户余额为438420.93元。同日，某某将该款分别转给李勇107000元、王玉顶20万元、刘国庆7万元、李歆19000元，用于归还其个人欠款，以上共计396000元及余额4000元被某某个人使用。

认定上述事实的证据有蒙城县农商银行楚村支行出具的证明、高华家庭农场贷款资料、账户交易明细和扶贫小额贷款发放、使用帮扶协议、借款合同、账户交易明细、还款手续等书证，证人赵某1、赵某2、胡某、牛某1、牛某2、牛某3、倪某、邵某2、牛某4、楚效荣等人证言，被害人邵某1陈述以及被告人某某供述与辩解等。

一审法院认为，被告人某某冒用他人信用卡，进行信用卡诈骗活动，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。某某以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物数额巨大，其行为已构成诈骗罪。某某一人犯数罪，应数罪并罚。某某如实供述信用卡诈骗的犯罪事实，可以从轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项、第二百六十六条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第三款的规定，判决：一、被告人某某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年七个月，并处罚金人民币十五万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑八年四个月，并处罚金人民币十三万元；决定执行有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币二十八万元。二、责令被告人某某退赔被害人经济损失人民币五十五万元。

某某上诉提出：1.原判认定其诈骗邵某140万元，该笔款项系民间借贷并且由邱某出具借条。2.事发时其具有还款能力。3.2017年4至9月间，其从郭震东处借款40万元给邱某使用，后其帮邱某偿还郭震东，邱某从邵某1处借款40万元系还其垫付的40万元，请求二审法院依法改判。

出庭检察员提出：1.原判认定的信用卡诈骗罪，事实清楚，法律适用正确。2.某某虚构事实、隐瞒真相，骗取邵某140万元，该诈骗事实成立，建议二审法院维持一审法院对某某的定罪量刑。

经审理查明：认定上诉人某某犯信用卡诈骗罪、诈骗罪的事实，一审法院在判决书中已列举，相关证据业经庭审举证、质证。本院审理期间，上诉人未提出影响本案事实的新证据。本院经依法全面审查，对一审判决所列证据和认定的事实予以确认。

另查明：2018年7月19日，某某控制的侯某账户转给邵某14800元，8月31日侯某账户转给邵某128800元。

二审期间，检方当庭出示了下列证据：

1.上诉人某某供述：大概2017年4月至9月，其从税务局或工商局工作人员郭震东处帮邱某借款40万元，郭震东系李某2介绍其认识。该款可能是郭震东直接转给邱某，也可能郭震东先转给牛峰，再由牛峰转给邱某。

2.证人邱某证言：其不认识郭震东，更没有从郭震东处借款。

3.被害人邵某1陈述：某某曾经转给其27000元用于支付利息。2018年7月19日转给其4800元，其记不清该款的性质了。2018年8月31日，某某给其转款28800元系给其的辛苦费。2018年10月23日某某给其转款40000元这是偿还他先前借其的债务，和该笔40万元没有关联。

4.证人朱某的证言：2018年11月底的时候，某某向其借款40万元，李某2知道其借钱给某某便提醒其，某某后来还其20万元，尚欠其20万元。

5.证人李某2的证言：其不认识郭震东。

6.蒙城县市场监督管理局及蒙城县税务局出具的证明载明二家单位没有叫郭震东的工作人员。

7.亳州市中级人民法院（2018）皖16刑初32号刑事判决书载明：2017年8月至9月，郭宝龙骗取某某383.9万元。

8.离婚登记审查处理表等载明：2018年10月15日，某某与李娟娟离开；双方约定将共同拥有的一套住房及车辆由女方所有。

9.蒙城县人民法院相关裁判文书载明：某某应支付生效判决确定的还款义务近40万元。

针对上诉人的上诉理由和出庭检察员的意见，根据本案的事实、证据，综合评判如下：

一、上诉人某某的行为构成诈骗罪

第一，某某客观上有虚构事实的行为。1.二审庭审中，某某称其介绍邱某向邵某1借款，用途是邱某经营生意所需。但被害人邵某1及证人邱某均证明该款系某某使用。2.在案证据显示该款到某某控制的侯某的账户后，某某分别转给李勇107000元、王玉顶200000元、刘国庆70000元、李歆19000元。上述人员均证明该款系某某用于偿还前期债务。3.二审中某某辩称2017年4至9月间，其从郭震东处借款40万元给邱某使用，后其帮邱某偿还郭震东，邱某从邵某1处借款40万元系还其垫付的40万元。某某称郭震东在市场监督管理局或者税务局工作，根据在案证据蒙城县市场监督管理局及蒙城县税务局并无名叫郭震东的工作人员。某某称系朱凯介绍其认识郭震东，但证人李某2证明其并不认识叫郭震东的人。二审庭审中某某又称其记错郭震东的名字，实际上朱某，但证人朱某证言称2018年11月底的时候，某某向其借款40万元。该款的借款时间明显晚于案发时间。故某某的该辩解不能成立。4.某某称邱某向邵某1出具了金额为40万元的借条，但邵某1、邱某均证明二人之间不存在金额为40万元的借条，相关法律文书亦确认邵某1与邱某之间无借条。综上，某某客观上虚构邱某用款的事由欺骗邵某1对40万元进行处分。

第二，某某主观上具有非法占有目的。1.在案证据显示事发时某某外欠大量债务，其在侦查阶段供称“其背负着四五百万元的债务。”生效裁判文书亦载明某某曾被诈骗近400万元。2.事发后某某为躲债外出直至被公安机关抓获。某某的客观行为表现足以认定其主观上具有非法占有目的。

综上，对某某所提其行为不构成诈骗罪的上诉理由不予采纳，对出庭检察员所提某某诈骗邵某1事实成立的意见予以采纳。

二、事发前某某转账给邵某1部分款项的说明

在案证据显示某某在骗取邵某140万元后，交付27000元，该27000元邵某1称系支付9位贫困户的利息，每户3000元，因此该27000元不应作为事发前已退还的数额；2018年8月31日，某某给其转款28800元系给其的辛苦费，因此该笔款项应作为案发前已退还的数额。2018年10月23日某某给其转款40000元这是偿还他先前借其的债务，和该笔40万元没有关联。2018年7月19日侯某账户转给邵某14800元，邵某1称其记不清楚该款的性质，按照有利于被告原则，该款作为案发前已退还的数额。

本院认为，上诉人某某冒用他人信用卡，进行信用卡诈骗活动，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。某某以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物数额巨大，其行为已构成诈骗罪。某某一人犯数罪，应数罪并罚。某某如实供述信用卡诈骗的犯罪事实，可以从轻处罚。在案证据显示事发前某某已返还邵某123600元，该款应从返还数额中扣除。原判根据某某犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，所作量刑并无不当，故对一审法院对某某的定罪量刑部分予以维持，对出庭检察员的该节意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长　　江海洋

审判员　　张秀远

审判员　　杜　奇

二〇二三年十二月二十五日

书记员　　张皓源