（2023）云01刑终800号诈骗、偷越国(边)境二审刑事判决书

云南省昆明市中级人民法院

刑 事 判 决 书

（2023）云01刑终800号

抗诉机关昆明市呈贡区人民检察院。

昆明市呈贡区人民法院审理昆明市呈贡区人民检察院指控原审被告人马某、何某犯诈骗罪、偷越国境罪一案，于2023年10月25日作出（2023）云0114刑初370号刑事判决书。宣判后，昆明市呈贡区人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2023年12月14日公开开庭审理了本案。昆明市人民检察院指派检察员刘燕芳出庭履行职务，原审被告人马某、何某及辩护人张婧、蒙冰清到庭参加了诉讼。现已审理终结。

原判认定：1.2022年3月至4月期间，被告人马某经某网络聊天软件网友“富贵在天”（网名，未到案）的介绍，为获取高额利润，从四川省射洪市前往云南省昆明市，按照“富贵在天”的引导和要求，先后在昆明市呈贡区等地的酒店内接收“富贵在天”提供的服务器、路由器、电话卡，架设远程网络通话设备，为他人实施电信网络犯罪提供通讯传输技术支持。2022年3月底，被告人马某邀约被告人何某参与。2022年4月10日至4月13日，被害人文某等3人因接到上述设备所提供通讯支持打来的诈骗电话，共计被骗取人民币27万余元。2022年4月15日13时许，被告人马某、何某被民警抓获。

被告人何某自愿认罪认罚并签署了具结书。

2.昆明市呈贡区人民检察院于2023年7月27日以被告人马某涉嫌诈骗罪向本院提起公诉。本院通知马某将于2023年8月3日开庭审理，马某在收到开庭通知后，欲偷渡出境逃避刑事处罚，遂从四川省成都市乘飞机到达云南省昆明市，后经他人安排的车辆接其前往云南省芒市，通过多次换乘车辆、徒步爬山逃避检查等方式欲偷渡出境，于2023年8月3日在芒市遮放镇邦达村委会回黑老寨后山被公安机关抓获。马某因偷越国境，被公安机关行政拘留6天（已执行4天），罚款2000元。

原判认为：被告人马某、何某明知他人利用信息网络实施犯罪，为他人提供通讯传输的技术支持帮助，情节严重，二人的行为已构成帮助信息网络犯罪活动罪。被告人马某、何某主观上并无以非法占有为目的诈骗他人的直接故意，也无充足证据证明二人与上线有诈骗预谋、通谋等犯意联络；客观上二被告人未直接实施诈骗行为，仅按照上线要求架设设备，在上线远程遥控、指挥下实施通讯传输的技术帮助行为，且涉案设备和电话卡均由上线提供；二被告人系上线通过网络招聘而来，从事替代性较强的设备架设、维护工作，参与时间较短，且除约定报酬外，并未参与犯罪所得分配，不符合诈骗罪的构成要件，二人的行为应认定为帮助信息网络犯罪活动罪。被告人马某犯罪后为逃避刑事追究偷越国境，情节严重，其行为已构成偷越国境罪。其在偷越国境过程中，由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻处罚。被告人马某系累犯，从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之二第一款，第三百二十二条，第二十五条第一款，第二十三条，第六十五条第一款，第六十七条第三款，第六十四条，第六十九条第一款、第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，第二百零一条之规定，判决：一、被告人马某犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币20000元；犯偷越国境罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币2000元。决定执行有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币22000元。二、被告人何某犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币10000元。三、作案工具：从被告人马某处扣押的华为手机一部、OPPO手机一部、电话卡两张、电话卡卡壳三个、笔记本电脑一台、服务器及其盒子一个、路由器及盒子一个、密封袋五个，从被告人何某处扣押的华为荣耀手机一部、电话卡卡壳二十个，从德邦快递扣押的黑色服务器一个、华为路由器一个、天线八根，予以没收。

宣判后，原审被告人马某、何某表示服从判决，未提出上诉。

昆明市呈贡区人民检察院提出抗诉认为：1.本案指控事实清楚，在案证据能相互印证，足以证实二被告人在2022年3月至4月期间按“富贵在天”的引导和要求，先后在呈贡区等地的酒店内架设远程网络通话设备，为他人实施电诈犯罪提供通讯传输支持，被害人文某等3人因接到上述设备提供通讯支持打来的诈骗电话被骗取27万余元；2.本案判决认定事实错误导致罪名不当，根据二人的认知能力，前述既往经历，与他人联系的隐蔽方式，行为持续时间和手段，获利情况，故意规避调查等事实，足以认定二人明知他人实施电诈犯罪；3.本案判决适用法律错误导致量刑不当。二人系诈骗罪共犯，数额巨大，一审判决量刑明显不当。

昆明市人民检察院提出：1.原审未对本案违法所得进行判决；2.案件应定性为诈骗罪；3.一审定性错误，导致量刑不当。

原审被告人马某、何某提出其行为只构成帮助信息网络犯罪活动罪。马某提出：其收益每天只有450元，微信转帐的钱款包含食宿费、垫付购买服务器、路由器的钱，应予扣减。

马某、何某辩护人提出：原判定性准确，量刑适当，抗诉理由不能成立，请求二审依法维持原判。

经审理查明：一、帮助网络犯罪活动事实

2022年3月至4月期间，原审被告人马某经某网络聊天软件网友“富贵在天”（网名，未到案）的介绍，为获取高额利润，从四川省射洪市前往云南省昆明市，按照“富贵在天”的引导和要求，先后在昆明市呈贡区等地的酒店内接收“富贵在天”提供的服务器、路由器、电话卡，架设远程网络通话设备，为他人实施电信网络犯罪提供通讯传输技术支持。2022年3月底，马某邀约原审被告人何某参与。2022年4月10日至4月13日，被害人文某等3人因接到上述设备所提供通讯支持打来的诈骗电话，共计被骗取人民币27万余元。2022年4月15日13时许，马某、何某被民警抓获。

原审被告人何某自愿认罪认罚并签署了具结书。

二、偷越国境事实

昆明市呈贡区人民法院受理原审被告人马某涉嫌诈骗罪一案，马某在收到开庭通知后，从四川省成都市乘飞机到达云南省昆明市，后经他人安排的车辆接其前往云南省芒市，通过多次换乘车辆、徒步爬山逃避检查等方式欲偷渡出境，于2023年8月3日在芒市遮放镇邦达村委会回黑老寨后山被公安机关抓获。马某因偷越国境，被公安机关行政拘留6天（已执行4天），罚款2000元。

上述事实有经一、二审庭审举证、质证且各方当事人无异议的下列证据予以证明：户籍材料、报案材料、受案登记表、抓获经过、行政处罚决定书、检查笔录、扣押物品决定书、提取笔录及照片、微信聊天记录、通话记录、微信转帐记录、情况说明、被害人陈述、证人证言、被告人供述及辩解等证实，本院依法予以确认。

本院认为，原审被告人马某、何某明知他人利用信息网络实施犯罪，为他人提供通讯传输的技术支持帮助，情节严重，其行为均已构成帮助信息网络犯罪活动罪。马某犯罪后为逃避刑事追究偷越国境，情节严重，其行为已构成偷越国境罪，对其应数罪并罚。在偷越国境罪中，马某因意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，应当比照既遂犯从轻或减轻处罚。关于抗诉机关及昆明市人民检察院提出二被告人的行为应认定为诈骗罪的意见，本院认为，诈骗罪要求以非法占有为目的，诈骗罪的共犯，要具有共同实施诈骗的犯罪故意，对实施诈骗要有明确的认识。帮助信息网络犯罪活动罪要求行为人明知他人利用信息网络实施犯罪，是概括的故意。两罪对主观明知均有要求，但诈骗罪主观上的明知程度要比帮助信息网络犯罪活动罪的高。本案被告人系上游犯罪分子网络招聘而来，二人通过架设通讯设备的隐蔽性及特殊性对上游犯罪分子可能从事电信诈骗犯罪行为有一定程度的认知，但现有证据不能充分证明二人对上游犯罪分子实施犯罪的具体内容、过程明确知情，且无证据证实二人与上游犯罪分子事先有共谋或者通谋，二人从事的是替代性较强的设备管理和维护工作，亦未获得诈骗所得非法利润或分成，且参与时间较短。因此，马某、何某在本案中仅参与了提供技术支持的帮助行为，无诈骗主观故意与客观行为，不具备诈骗罪的构罪要件，其犯罪行为系独立的帮助行为，应认定为帮助信息网络犯罪活动罪，原审法院对二人的定性准确，量刑适当，应予维持。关于昆明市人民检察院提出原审漏判没收违法所得的意见，本院认为，根据查明事实及在案证据，能够证实马某在本案中获取了违法所得，依法应予追缴，本院依法予以判处。据此，经报本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之二第一款、第三百二十二条、第二十五条、第二十三条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、第六十九条、第七十二条、第七十三条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决如下：

一、维持云南省昆明市呈贡区人民法院（2023）云0114刑初370号刑事判决书第一、二、三项，即：一、被告人马某犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币20000元；犯偷越国境罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币2000元。决定执行有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币22000元。二、被告人何某犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币10000元。三、作案工具：从被告人马某处扣押的华为手机一部、OPPO手机一部、电话卡两张、电话卡卡壳三个、笔记本电脑一台、服务器及其盒子一个、路由器及盒子一个、密封袋五个，从被告人何某处扣押的华为荣耀手机一部、电话卡卡壳二十个，从德邦快递扣押的黑色服务器一个、华为路由器一个、天线八根，予以没收。

二、对原审被告人马某的违法所得依法予以追缴，上缴国库。

本判决为终审判决。

审判长　　张凌岚

审判员　　郑　宏

审判员　　李石友

二〇二三年十二月二十六日

书记员　　李江敏