（2020）京0116刑初157号诈骗一审刑事判决书

案  由    诈骗    

案  号    （2020）京0116刑初157号    

北京市怀柔区人民检察院以京怀检一部刑诉〔2020〕146号起诉书指控被告人谢某某犯诈骗罪，于2020年10月13日向本院提起公诉。本院于当日立案，并依法适用普通程序组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市怀柔区人民检察院指派检察员何萍出庭支持公诉，被告人谢某某及其辩护人祝鹏、李远平到庭参加诉讼。现已审理终结。

北京市怀柔区人民检察院指控，2020年7月，被害人刘某1为使自己位于本市怀柔区渤海镇兴隆城村×号的违法建设不被拆除，委托石某帮忙运作此事并提供运作资金，后石某找到被告人谢某某，被告人谢某某谎称自己认识某些领导并且能够帮忙解决此事，其在取得石某信任后先后两次从石某处骗取被害人刘某1人民币共计80万元（赃款已退赔被害人）。

被告人谢某某于2020年7月20日被民警查获归案。

检察机关向本院提供了相关的证据材料，提请对被告人谢某某依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，定罪处罚，建议对其在有期徒刑十年至十年六个月幅度内判处刑罚，并处罚金。

在审理过程中，被告人谢某某辩称，我从石某借款80万元用于公司支出，不是诈骗。我只是帮着问问石某所说违建别墅的事，我无罪。

辩护人提出的辩护意见为：1.公诉机关认定被告人谢某某犯诈骗罪的证据不确实、不充分。向石某借款谢某某庭前供述和庭审辩解稳定一致，应予认定，谢某某对借款80万元没有非法占有的主观故意。微信记录印证谢某某7月13日向石某提出借款，而石某所托事项在后；受害人刘某1与谢某某没有联系，石某向谢某某隐瞒了刘某1所托的事实，谢某某答应帮忙且未有任何承诺，不应将石某对刘某1的民事欺诈行为归罪于谢某某，故公诉机关指控谢某某为诈骗犯罪与事实不符，指控其承担刑事责任不当。2.公诉机关指控被告人谢某某从石某处骗取被害人刘某1人民币80万元的事实不清，证据不确实、不充分。石某的讯问笔录未转化为证人证言，讯问笔录与证人证言属于不同的证据类型，适用不同的法律规范，将讯问笔录直接转换成证人证言没有法律依据及法律基础，该笔录不能作为认定谢某某构成诈骗罪的事实依据。3.本案定性分歧在于是否属于民事纠纷，首先看谢某某是否具有非法占有的目的，其次看被害人刘某1能否通过民事途径救济。银行流水、微信等证实谢某某从石某处收取了80万元，没有证据证明谢某某不归还的意思表示。谢某某到案即主动陈述收取60万元，且钱款偿还债款及租金，说明其无犯罪意识，不具有非法占有款项的目的。现有证据刘某1能够通过借贷关系进行民事救济，刘某1对石某涉嫌诈骗报案，如石某不属于刑事案件，谢某某亦不成立刑事案件。综上，请求依法宣告被告人谢某某无罪或建议公诉机关撤回对被告人谢某某的起诉。4.司法实践中退赃在量刑时可减半处罚。

经审理查明，2020年7月，被害人刘某1为使自己位于本市怀柔区渤海镇兴隆城村×号的违法建设不被拆除，委托石某帮忙运作此事并提供运作资金。后石某找到被告人谢某某，被告人谢某某谎称自己认识某些领导能够帮忙解决此事，编造虚假信息获取石某的信任，先后从石某处骗取被害人刘某1给付的人民币共计80万元。

2020年7月19日被害人刘某1报案，2020年7月20日被告人谢某某被民警查获归案。2020年7月23日被告人谢某某亲属将80万元退赔给刘某1。

上述事实，有检察机关提交，经法庭举证、质证并予以确认的下列证据证实：

1.被害人刘某1陈述证实，2020年7月13日，我因位于北京市怀柔区渤海镇兴隆城×号的房子被政府通知为违章建筑，通过阮某和张某1找到石某，希望通过石某协调保留房子不被拆除。2020年7月14日22时许，石某打电话说房子不拆没问题了，需要300万人民币，我说现金太多不好准备，先给100万。2020年7月15日11时许，我准备了100万现金，开车到石某住的双阳宾馆。在宾馆停车场见到石某，张某1和司机也在，我把100万现金交给了石某，张某1还让石某给打了收条，张某1司机就拉着石某去了北京昆仑饭店。2020年7月16日6时许，石某给我打电话，告诉我房子不拆的事基本没问题了，让我再准备50万给他送过去。在世纪金源大饭店门口我将50万现金交给了石某，石某告诉我16日10时前会有人通知我房子不用拆了，让我回家等通知。16日没有人通知我，17日和18日两天，石某还是告诉我等通知，但是也没人通知我。18号晚上也就是昨天，我再给他打电话22时前还接，后就不接电话了，我就来报警了。

2020年7月15日，我从中国银行雁栖支行取了50万现金，从中信银行怀柔支行取了50万现金。7月16日从中信银行怀柔支行取了100万现金，给了石某50万。人民币都是100元面值的，每10万元打成一大捆，用红色纸袋装，标有中信银行字样。石某还要了两箱茅台酒，有微信交易记录，要酒是为了送领导，我在京北大世界停车场把酒给的石某，他说去约见区委领导和区长。

我跟石某提过海南这个项目，我接触后想验证一下石某有没有能力，如果石某能顺利把别墅拆除的事情解决了，我才会让他参与海南项目的事。

7月份之前，张某1就知道别墅要被拆除的事情了，张某1提到了石某，说看看石某能不能找人解决，最后是张某1回话说石某能找人帮我解决这事，我就同意和石某见面了。

谢某某被羁押后，他家属找我退赔了，律师起草了谅解书，当时我理解谅解书是案件一部分，也为了尽快把钱要回来。如果我的谅解对他的量刑有影响的话，我不谅解他。

2.证人石某证言证实，2020年7月上旬，在张某1的办公室，张某1把刘某1介绍给我认识。聊天时，刘某1说在怀柔区有个别墅是违建快要拆了，问我能不能帮忙找人疏通关系不拆别墅，我当时说帮问问，也没同意一定能帮他，但是我很想参与刘某1海南项目，我就把这件事记住了。我想如果帮刘某1把事情解决了能拉近关系，这样我就一直想着这件事。之前我认识叫谢某某的人，一起吃饭时他说是国家党产办的副部长，还说中纪委某领导是他大哥，谢某某还说跟怀柔区委某领导住一个院，他说回去有什么事情都能帮我解决，我觉得他是个能人，就想起刘某1说找关系不拆违建别墅的事情了。我跟谢某某说了这件事，谢某某满口答应了，他跟我说这件事一点问题都没有，肯定能办。谢某某说解决这件事找关系也不能空口说，需要100万元的活动费用来疏通关系。这样，我就跟刘某1说我有一个朋友能帮着解决，要100万元去疏通关系。2020年7月中旬的一天，在怀柔区双阳宾馆门口停车场，当时是刘某1和张某1一起去的，刘某1给了我100万元现金，都是成捆百元面值的。当时我觉得谢某某肯定能办成这件事，也是为了让刘某1放心，就当着张某1的面给刘某1打了一张收条。当天下午我跟谢某某联系，当时还是有点不放心，我跟谢某某说我这儿没有100万，只有60万元。我的想法是如果谢某某把事情办砸了，我手里还能留点钱去找别人把这件事办了。这样我收到刘某1的100万元现金那天下午，我到海淀区谢某某家里，我也是为了留下证据证明我确实帮办事了，下车后就用自己手机录像把60万元现金在谢某某家里交给了谢某某。谢某某跟我说他是体制内的人，不能明着收60万，就说算是我借给他的，但实际这些钱就是给谢某某用来帮刘某1办事的。我本来跟谢某某认识也不久，如果不是帮刘某1办事，我个人不可能借给谢某某这么多钱，给完钱谢某某又跟我保证肯定没问题。忘了具体时间，谢某某又给我打电话说这件事正办着，他说已经跟领导打好招呼了，又说让我准备一些茅台酒请区领导吃饭，还说安排我跟着一块吃，我跟刘某1说了这件事，结果谢某某也没安排我跟区领导一起吃饭。到了2020年7月17日那天，谢某某又给我打电话说他安排好了，领导那边还得疏通一下，跟我要30万到50万元现金。我通知刘某1，刘某1就开车到海淀区世纪金源大饭店门口，当着我司机牛某的面给了我现金50万元，装在中信银行的纸袋里。之后我也怕谢某某还要钱，就跟他说没有那么多钱只能给20万元，谢某某同意后给了我银行账号，我让司机去招商银行转账20万元到他提供的账户里。给完钱我就等谢某某消息，因为谢某某跟我说他正开会，开完会就来见我，结果到了晚上我都没有等到谢某某，我就着急了。刘某1跟我说拆迁办的人都到他家要拆别墅了，我就联系谢某某跟他在杨宋北影酒店见面，我问谢某某能不能办，人家拆迁办都到家了，谢某某还是说能办就走了。第二天谢某某就关机了，当时刘某1一直打电话催我，我觉得这件事办砸了也不好意思接。

给谢某某80万元就是为了给刘某1办事，解决刘某1违建别墅拆除的问题，给钱时谢某某跟我说他是体制内的人，不能直接收这些钱，表面上要说是我借给他的，怕出问题丢工作。我不把刘某1给的150万元全部交给谢某某，是因为谢某某最开始跟我要100万元，我给他送钱的路上，谢某某一直打电话催我要钱，我就不放心了，怕把钱全给他要是办不成事情，这么多钱我承担不了责任，所以他电话催我钱带齐了没有，我就找借口说出来着急也没说多少钱，最后我给了谢某某60万元。第二次也是同样的情况下，谢某某说还有几个大领导需要花钱疏通一下，我还是怕他出问题办不成事情，就借口说银行取不出来这么多钱先给20万元，而且谢某某说等把违建别墅这件事办完了，之前他要的100万元和50万元必须得给补齐了，不然大领导会生气的。所以刘某1给我的150万元，除了给谢某某80万外，其余的我都没敢动，一是怕谢某某又要钱，还有就想着办完事后把这些钱按照谢某某的要求补给他。最开始谢某某跟我说他找的中纪委某领导是他大哥，谢某某说问中纪委领导了，违建别墅的事情没有问题，肯定不会拆的，这件事谢某某反复的跟我说。第一次我给他60万的时候，谢某某还当着我的面给怀柔区委某领导打电话聊了会天，打完后还给我看上面写着区委某领导的名字。还有我转给谢某某20万元后，谢某某跟我说他正在跟几个大领导开会，违建别墅的事情没有问题，等他开完会就去怀柔区，让我在区政府等着带我见区委某领导，还说中纪委某领导也会到，结果最后谢某某也没有来，从始至终谢某某都跟我说大领导能让违建别墅不拆。

3.证人张某1证言证实，刘某1在兴隆村的别墅定为违建要拆除，石某说有关系可以疏通不拆，刘某1给了石某150万元，开始定的是先给100万元，不拆了再给200万元，当时我在场。2020年7月15日11点钟，在怀柔区双阳宾馆停车场给石某100万元现金，当时我在场，50万元我是后来才知道的。刘某1说别墅要拆问我认不认识人，我就想起了石某，我说你们先接触一下。2020年7月13日，我把石某介绍给刘某1见面，在我公司里谈的。

最早在2020年五六月份，刘某1就想找人帮忙解决违建别墅拆除这事，6月底7月初，我跟石某提过，之后石某说能找人办这件事，我才安排石某和刘某1见面谈。

4.证人牛某证言证实，7月17日上午石某让我开车从怀柔到海淀区世纪金源大饭店，后来有一个开奔驰的人给他送了两袋子钱，用红色中信银行纸袋装着。石某让我去招商银行柜台给谢某某现金存款20万元，后来我知道石某要托的人就是谢某某。当天谢某某说带领导来怀柔，我们就一直等着。最后到了凌晨，谢某某开着宝马车来了，我们在影人酒店大堂见的面，谈了有10多分钟谢某某就走了。他俩谈完了，石某说别人托他办的事没问题了，7月18日石某给谢某某打电话就打不通了。

辨认笔录证实，牛某从照片中辨认出谢某某。

5.证人雷某证言证实，2020年7月15日，张某1打电话让我开他车拉姓石的人去北京办事，在双阳宾馆看见跟张某1一起来的男子从车上拿下来几个红袋子放在张某1的车后备箱，我先后拉姓石男子到石景山区一个建设银行和昆仑饭店。

6.证人胡某证言证实，我是渤海镇主管城建副镇长，负责违建工作。刘某1在北京市怀柔区渤海镇兴隆城村×号的房屋属于违建，这处违建在什么情况下都得拆除，刘某1没有找过政府，也没有人找过我。

7.证人张某2证言证实，我是北京正达凯旋物业管理公司物业负责人，谢某某的公司租了大厦A座四层办公，2020年7月17日谢某某转了四笔钱交房租，分别为2万、20万、2万、2875元。

8.证人李某1证言证实，谢某某是×科技经济发展总公司聘用的董事长，也是北京×资产管理有限公司的董事长，是我的上级领导。

9.证人阮某证言证实，刘某1在兴隆城村的别墅政府认定为违建要拆除，刘某1跟我说石某能找关系疏通不拆了，刘某1给了石某150万元。

10.证人谢某证言证实，谢某已替谢某某给付刘某180万元达成和解协议，刘某1出具谅解书。

11.限期拆除决定书、催告书、强制拆除决定书、收条、银行交易明细、微信截图及接受证据材料清单证实，2020年6月22日怀柔区渤海镇政府责令刘某17月6日前拆除其位于兴隆城村×号的违建房屋，并于7月7日催告刘某1，7月10日发出强制拆除决定书；2020年7月15日石某收到刘某1100万元现金；7月15日刘某1在中信银行、中国银行分别支取50万元，7月16日在中信银行支取100万元，微信购买价值32400元两箱茅台酒。

12.北京市规划和自然资源委员会怀柔分局关于涉嫌违法建设项目移送函及附件、北京市怀柔区渤海镇人民政府案件协查函、关于刘某1规划审批情况的函证实，刘某1位于怀柔区渤海镇兴隆城村×号的房屋属于违法建设。

13.扣押决定书、扣押清单、扣押笔录及照片、工作说明证实，扣押谢某某两部华为手机（黑色HUAWEIMateX、黑色HUAWEIMate30）及石某手机等物品。

14.微信聊天记录截图及照片说明证实，谢某某将自己Mate30手机微信名改为“某某书记”后，使用自己的手机2020年7月13日给“某某书记”发送涉案房屋强制拆除决定书、催告书、限期拆除决定书，“老兄这是我兄弟的事情，能不能拖三个月，拆了人家都没地方住”，“老哥等你晚上回来我来找你”等微信信息，回复“见面说吧”。

15.微信聊天记录截图及工作说明证实，2020年7月5日谢某某与石某互相添加微信好友。7月13日10:47谢某某给石某发送“真有事情要你帮忙，一点之前着急用七十万，我个人借星期四给你，刚好星期四一起跟某书记在办公室吃饭，这是我个人事情，跟单位和某书记没有关系”。16:16石某给谢某某发送“强制拆除决定书、催告书、限期拆除决定书”。16:34谢某某给石某发送与“某某书记”微信聊天记录截图。17:07石某给谢某某发送“房子保三个月确定没问题吧”。谢某某回复“晚上才知道，我也只能做到这点，这个钱跟办事没有关系兄弟”。石某发“晚上等你好消息，请老乡一定要帮我保三个月”。谢某某回复“我尽力”。7月14日石某发“请向某书记说个情，跟镇里讲一下”。谢某某发“刚打你电话，昨晚我们见面了”。

16．电子数据检查笔录及电子数据提取固定清单证实，对谢某某持有的两部手机微信聊天记录、视频资料及通话录音进行电子数据检查的情况。

17.手机取证报告、工作说明及身份信息证实，谢某某手机中未发现其所述的有关领导信息。

18.账户历史交易明细表证实，2020年7月15日谢某某招商银行账户余3012元，柜台存现60万，当日向内蒙古×医疗科技发展股份有限公司转账40万，向岳某转账15万，向李某2转账4万，微信支付5666元，向谢某某民生银行转账5000元；2020年7月17日柜台存现20万，当日向北京×物业管理有限公司转账20万。

19.微信截图、银行转账记录及房屋租赁合同证实，谢某某向北京×物业管理公司转账支付租金242875元。

20.和解协议书、谅解书、收条及接受证据材料清单证实，刘某1收到退赔款80万元达成和解协议，对谢某某表示谅解。

21.通话记录单及工作说明证实，谢某某与石某7月份的通话情况。其中第一次通话时间7月6日14:56；15日上午通话9次，7次是谢某某打给石某；17日通话17次，16次是石某打给谢某某；18日通话27次，24次是石某打给谢某某；19日无通话。

22.电话录音、录像及工作说明证实，庭审播放石某录制的7月10日、11日（4次）、12日（2次）石某与谢某某7次通话，内容为石某联系谢某某约见区委领导，谢某某以领导开会、没时间等理由推脱。7月15日手机录像主要内容，谢某某称某领导身边大秘书是哥们，我答应办一件事保证给你办到位。石某：我那个房子百分之百没问题吧。谢某某：我能给你保证好吧，明天晚上接待时你就准备两箱酒。石某：我准备两箱茅台。谢某某：就准备两箱茅台送给他，都是咱哥们。周五跟我一起吃饭，怀柔区委某领导都是我好兄弟。

23.工作说明证实，腾讯公司对微信用户语音、文字聊天记录和视频、音频均无保存。

24.受案登记表及到案经过证实，2020年7月19日刘某1报案，20日谢某某被民警抓获。

25.常住人口基本信息及前科查询材料证实，谢某某身份情况。

26.被告人谢某某供述证实，2020年7月4日左右认识石某，互加了手机号码。7月10日左右我跟石某借100万用于公司还款，7月13日左右石某到我家给了60万元现金，他说取钱不好取。7月15日左右石某在我家里说他有一个别墅在怀柔区渤海镇，拆迁办说别墅是违建超标要拆，问我能不能托托人，帮他找找关系让别墅延期三个月再拆，我说帮他问问。7月16日晚上我跟石某说想跟他借20万自己用，7月17日我又给他打电话说着急用钱，石某往我招商银行卡里存了20万元，我把钱交公司房租了。7月19日我收到消息说延期拆别墅这事办不了，就给石某发了微信。

我找了国家安全部退休老领导，联系方式在我手机里，我不认识怀柔区领导，和区领导没有过任何接触。

40万支付给了内蒙古博康医疗科技发展股份有限公司，还有支付给了岳某和李某2。我微信里的“某领导名字”不是他本人，我是用我其中一部手机里的微信把名字改成“某领导名字”，然后给另一个手机微信发，我就是想告诉石某我跟某领导认识。

辩护人向法庭提交的证人刘某2书面证言、通话记录、微信聊天信息截图及身份证复印件，经当庭质证，上述证据未能证实本案钱款用途及性质，与指控事实无关，本院不予确认。

庭审中，控辩双方围绕本案证据、事实、定性等主要形成以下争议焦点，本院综合评判如下：

一、石某的讯问笔录能否作为本案证据。刑事诉讼法规定可以用于证明案件事实的材料都是证据，证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。对被告人供述、证人证言等证据的内容是否真实，应当结合其他证据综合评判。本案中，公安机关在侦办时曾将石某作为嫌疑人进行过讯问，且提取了笔录。经审查该讯问笔录收集程序合法，笔录的来源、形式均合法有效，笔录内容与其他证据相互印证，客观真实。公安机关对石某的讯问笔录经查证属实，能够用于证明本案事实，可作为本案证据及定案依据。

二、本案中80万元钱款性质的认定。经查，被害人刘某1陈述证明委托石某办理违建别墅不拆事宜，共给石某150万元及两箱茅台酒。证人张某1证言证明刘某1先后给了石某150万元帮忙办理违建别墅拆除一事。证人牛某证言证明石某托谢某某办事并给钱。银行交易明细证实刘某1取款及谢某某账户钱款来源及去向。手机微信聊天记录、通话录音、录像等证明7月10日至12日石某多次联系谢某某约区领导见面，13日谢某某微信中提出借款，向石某发送捏造的微信信息截图，15日石某给付钱款，谢某某承诺事情保证办到位。证人石某证言证明其与谢某某相识时间较短，给谢某某80万元并非借款，是谢某某提出要100万元办理违建别墅拆除疏通关系的活动经费，在送钱路上谢某某一直电话催要，石某不放心给了谢某某现金60万元。后谢某某又提出领导还需疏通，石某转账给了20万元。给谢某某钱就是为了给刘某1办事，谢某某说自己是体制内的人不能直接收钱，表面上说借给他，怕出问题丢工作。上述证人证言、被害人陈述、银行交易明细、手机微信聊天记录、通话录音、录像等证据客观真实与石某证言相印证，足以证实石某给付的80万元是为办理违建别墅拆除事宜谢某某索要的费用，谢某某表面上以借款为由来掩盖这笔钱款的真实性质。

三、本案的事实认定及定性。经查，本案中被害人刘某1陈述、证人石某、张某1、牛某、雷某等人的证言、微信聊天记录、银行交易明细、通话详单、通话录音、录像、等证据内容真实，且与在案其他证据能够相互印证，足以证实被告人谢某某在与石某交往中谎称认识某些领导，能够找人托关系帮石某办理违建别墅不被拆除或延期拆除。其先后佯装与区委某领导通话、约吃饭、见面等，使用自己持有的两部手机互发涉案别墅延期拆除的微信信息，并将此捏造的微信聊天内容截图发送给委托人石某，编造已将所托事项托付给区委某领导的事实，骗取石某的信任，并以此从石某处索要钱款并处分。被告人谢某某为骗取他人钱款，采用了虚构事实、隐瞒真相的方法，使财务管理人自愿交出财物，其行为符合诈骗罪的犯罪构成，构成诈骗罪。本案中被害人刘某1能否通过民事途径进行救济以及石某是否属于刑事案件，并不影响本案对被告人谢某某诈骗事实及行为性质的认定。

四、本案中有关情节。刑法第二百六十六条诈骗罪规定，诈骗公私财物，数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。2011年3月1日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条诈骗公私财物价值50万元以上的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“数额特别巨大”。经查，本案涉案数额80万元，属于数额特别巨大，应在十年以上判处刑罚，并处罚金。在案和解协议书、谅解书及收条证明案发后谢某某亲属已将钱款退给被害人刘某1，刘某1签署了谅解书。本案被害人的经济损失已挽回，据此可对被告人谢某某在法定刑基础上予以从轻处罚。

综上，被告人谢某某的行为构成诈骗罪，对被告人谢某某提出的辩解意见及辩护人提出的辩护意见，本院均不予采纳。

本院认为，被告人谢某某以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，且数额特别巨大，其行为已触犯我国刑律，构成诈骗罪，依法应予惩处。北京市怀柔区人民检察院指控被告人谢某某犯有诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，量刑建议适当，应予采纳。鉴于被告人谢某某亲属已将钱款退赔给被害人，故决定对被告人谢某某依法予以从轻处罚。根据本案的犯罪事实，犯罪性质、情节及危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第四十五条、第四十七条、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：

一、被告人谢某某犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，罚金人民币十万元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年7月20日起至2030年7月19日止。罚金限本判决生效后十日内缴纳）。

二、在案扣押物品由扣押机关依法处理。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向北京市第三中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。

审判长　　刘景文

审判员　　赵守红

审判员　　董爱军

二〇二〇年十二月二十一日

书记员　　卢　莹