（2020）黔02刑终198号开设赌场二审刑事判决书

案  由    开设赌场罪    

案  号    （2020）黔02刑终198号    

贵州省盘州市人民法院审理贵州省盘州市人民检察院指控原审被告人刘秦沙犯开设赌场罪一案，于2020年10月22日作出（2020）黔0222刑初395号刑事判决。宣判后，原审被告人刘秦沙不服,提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人刘秦沙，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

原审法院认定，1、2013年09月，冉世波（已判决）与他人在六盘水市钟山区交通银行楼上0808室三室一厅的套房内开设赌场，该赌场以打100元一只鸡的贵阳捉鸡麻将为赌博方式，赌场按赌注大小抽头渔利。2013年10月28日，该赌场被六盘水市公安局钟山分局治安大队查获，停业两个月后，被告人刘秦沙加入该赌场并占股，赌场开至2014年3月，刘秦沙加入赌场后，抽头渔利约2万元。2、2015年07月，被告人刘秦沙与陈永春（已判决）、冉世波在六盘水市钟山区雨田广场1602室开设赌场，以打50-200元不等的贵阳捉鸡麻将为赌博方式。按赌注大小每天抽头渔利1000-6000元不等，开设时长二个月左右，共计抽头渔利6万余元。

原审法院根据上述事实及相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第一款，第六十四条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，以被告人刘秦沙犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币五千元；责令被告人刘秦沙与已判决的冉世波共同退赔违法所得人民币二万元，与已判决的陈永春、冉世波共同退赔违法所得人民币六万元。

宣判后，原审被告人刘秦沙不服，以“原审判决认定上诉人刘秦沙犯罪行为主观恶性大，并以此为由，不予宣告缓刑，适用法律不当，证据不足；对刘秦沙犯罪行为的刑罚宣告缓刑，完全符合法律的规定，有助于实现刑罚的预防犯罪功能和教育功能，请求依法改判，适用缓刑；量刑过重”为由提出上诉。刘秦沙的辩护人罗虹汉的辩护意见是，原审判决认定上诉人刘秦沙犯罪行为主观恶性大，并以此为由，不予宣告缓刑，适用法律不当，证据不足；对刘秦沙犯罪行为的刑罚宣告缓刑，完全符合法律的规定，有助于实现刑罚的预防犯罪功能和教育功能；刘秦沙及其亲属愿意积极进行罚金的缴纳及非法所得的退缴的意愿和行为，应当属于影响量刑的重要情节，在二审中应予考虑，辩护人认为一审判决对刘秦沙的量刑不适当，应当依法改判，适用缓刑。

经审理查明，原审被告人刘秦沙为谋取非法利益，伙同他人共谋提供地点、赌具及设定抽头渔利方式，先后两次开设赌场，从中渔利的犯罪事实清楚。原判认定上述事实的证据均经一审庭审举证、质证，查证属实。本院对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。

另查明，本院二审期间，2020年12月28日，上诉人刘秦沙的亲属代刘秦沙退缴违法所得30000元、缴纳罚金5000元。2020年12月25日，水城县社区矫正管理局评估意见为：同意将刘秦沙纳入水城县执行社区矫正。

认定上述事实的证据：

1、收据证实，2020年12月28日，上诉人刘秦沙的亲属代刘秦沙退缴违法所得30000元、缴纳罚金5000元。

2、水城县社区矫正管理局调查评估意见书证实，评估意见为同意将被告人刘秦沙纳入水城县执行社区矫正。

上述证据已经本院质证，符合证据的合法性、客观性、关联性，本院予以确认。

针对上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见，根据本案的事实和证据，依照法律规定，本院评判如下：

关于上诉人刘秦沙所提“原审判决认定上诉人刘秦沙犯罪行为主观恶性大，并以此为由，不予宣告缓刑，适用法律不当，证据不足；对刘秦沙犯罪行为的刑罚宣告缓刑，完全符合法律的规定，有助于实现刑罚的预防犯罪功能和教育功能，请求依法改判，适用缓刑；量刑过重”的上诉理由及其辩护人罗虹汉提出“原审判决认定上诉人刘秦沙犯罪行为主观恶性大，并以此为由，不予宣告缓刑，适用法律不当，证据不足；对刘秦沙犯罪行为的刑罚宣告缓刑，完全符合法律的规定，有助于实现刑罚的预防犯罪功能和教育功能；刘秦沙及其亲属愿意积极进行罚金的缴纳及非法所得的退缴的意愿和行为，应当属于影响量刑的重要情节，在二审中应予考虑，辩护人认为一审判决对刘秦沙的量刑不适当，应当依法改判，适用缓刑”。经查，刘秦沙为谋取非法利益，伙同他人共谋提供地点、赌具及设定抽头渔利方式，先后两次开设赌场，从中渔利的犯罪行为，依法应在三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金的幅度内量刑，原审法院考虑刘秦沙在共同犯罪过程中起主要作用，但相较冉世波的作用小；刘秦沙经公安民警电话通知后，主动到案，并如实供述自己的罪行，应视为自首，依法给予其从轻处罚的量刑并无不当，故刘秦沙所提“量刑过重”的上诉理由及辩护人罗虹汉提出“一审判决对刘秦沙的量刑不适当”的辩护意见均不能成立，不予采纳；但本院二审期间，2020年12月28日，上诉人刘秦沙的亲属代刘秦沙退缴违法所得30000元、缴纳罚金5000元，刘秦沙表示认可，确有悔罪表现，应予改判并适用缓刑，故刘秦沙所提请求依法改判缓刑的上诉理由及其辩护人罗虹汉提出相同的辩护意见均成立，予以采纳。

本院认为，上诉人刘秦沙为谋取非法利益，伙同他人共谋提供地点、赌具及设定抽头渔利方式，先后两次开设赌场，从中渔利的行为构成开设赌场罪。原判决定罪准确、审理程序合法，但本院二审期间，2020年12月28日，上诉人刘秦沙的亲属代刘秦沙退缴违法所得30000元、缴纳罚金5000元，刘秦沙表示认可，确有悔罪表现，应予改判，且水城县社区矫正管理局同意将刘秦沙纳入水城县执行社区矫正，宣告缓刑对其所居住的社区没有重大不良影响，可对其宣告缓刑，根据刘秦沙犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第一款，第六十四条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、维持贵州省盘州市人民法院（2020）黔0222刑初395号刑事判决第二项，即：二、责令被告人刘秦沙与已判决的冉世波共同退赔违法所得人民币二万元，与已判决的陈永春、冉世波共同退赔违法所得人民币六万元。

二、撤销贵州省盘州市人民法院（2020）黔0222刑初395号刑事判决第一项，即：一、被告人刘秦沙犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币五千元。

三、上诉人（原审被告人）刘秦沙犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑二年。

（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算，即自2020年12月31日至2022年12月30日止）

本判决为终审判决。

审判长　　任天贵

审判员　　吴含勇

审判员　　谭茶芬

二〇二〇年十二月三十一日