（2016）浙1082刑初722号诈骗罪一案一审刑事判决书

来源：中国裁判文书网日期:2021-01-11 阅读次数:

审理法院：临海市人民法院

案号：（2016）浙1082刑初722号

案件类型：刑事

案由：诈骗罪

裁判日期：2017-07-25

审理经过

临海市人民检察院以临检公诉刑诉〔2016〕727号起诉书、临检公诉刑变诉〔2017〕19号变更起诉决定书指控被告人叶某某1、叶某某2、黄某某3、余某某4、汤某某5、汤某某6、汤某某7犯诈骗罪，被告人苏某某8犯诈骗罪、妨害信用卡管理罪，于2016年7月15日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。临海市人民检察院指派代理检察员朱某1出庭支持公诉，上列被告人、辩护人均到庭参加诉讼。期间，公诉机关需补充侦查，于2016年10月14日、2017年2月12日建议本院延期审理，2016年11月13日、2017年3月11日提请本院恢复审理，经台州市中级人民法院批准延长审理期限三个月。现已审理终结。

一审请求情况

临海市人民检察院指控：

1、2014年11月份被告人汤某某5注册成立漳州八优网络科技有限公司（以下简称漳州八优公司），公司设立资源部、财务部、客服部、业务部等部门，在明知“兼职”、“贷款”、“博彩”等竞价推广业务的对象为网络诈骗分子的情况下，为开展业务，仍通过北京市来安科技有限公司的资源，为诈骗人员办理“百度”、“搜狗”等互联网网站推广服务。漳州八优公司业务部分为一、二、三部和荣某，客服部分为业务组和客服组，业务员做成业务后可对业绩进行提成，小组长对其组员业绩进行提成，部门经理对其部门业务员业绩进行提成。其中，被告人汤某某5任漳州八优公司法人代表兼业务三部经理，被告人汤某某6任漳州八优公司总经理，负责公司的全面管理运行，被告人汤某某7任业务一部经理，并是业务一、二部实际负责人。

2014年11月至2015年7月期间，王某1、郑某1（均已诉）分别通过漳州八优网络科技有限公司业务员吴某1、汤某1在互联网上做网站推广，发布虚假信息称网络商家为增加网站信誉度招募兼职，并承诺支付百分之五的佣金。在获取被害人信任后，要求被害人到“鑫焦点”、“优聚点卡”、“厦门易某”等商城网站购买溢价话费充值卡，并要求被害人先行垫付本金，将相关的订单截图回传作为凭证。为进一步取得被害人的信任，通常对于被害人第一单给予返款，但被害人后续购买的充值卡，在被害人支付相关金额并回传凭证后，又以尚有任务未完成、系统卡单等理由要求继续购买或者不予支付本金及佣金，直至被害人发现受骗后不再购买。期间，王某1等人从被害人发送的截图中获取被害人在售卡网站的订单号，并利用售卡网站上存在的漏洞，通过订单号从售卡网站中查得被害人所购买充值卡的卡号及密码，或者通过被害人的邮箱查询卡号和密码，再到“誉付通”等网站将获得的卡号及卡密销售获利。现查明，王桂元等人采取上述手段分别骗取台州学院临海校区学生张罗、张娇、张某9等受害人共计人民币260000余元。被告人郑某1采取上述手段骗取受害人胡某1人民币14400元。

2015年6月份，漳州八优公司业务一部业务人员发送诈骗信息34.7万余条，业务二部业务人员发送诈骗信息20万余条，业务三部业务人员发送诈骗信息21.4万余条，客服部业务人员发送诈骗信息5.6万余条。

2、2014年10月至2015年6月期间，被告人叶某某1、叶某某2、黄某某3经事先商量，先后在福建省泉州市注册成立了“优吉佳”、“优聚”、“享通”等多家网络科技有限公司，并招揽叶凤城、叶某（二人均已诉）等人，通过搭建销售话费充值卡和游戏点卡的虚假交易网站“958KA商城”、“优聚点卡商城”、“优购点卡商城”，并建立支付宝接口，出售溢价充值卡，专门为实施“兼职刷信誉”的网络诈骗分子如王某1等人提供用于诈骗的跳转链接，受害人在上述网站购买的充值卡被诈骗分子获取，上述网站则赚取充值卡的进销差价。现查明，2015年5月28日至6月30日期间，王某1诈骗的受害人张某9以及被害人李某3、王某2、万某1、陈某1、陈某2等六人在上述网站购买充值卡后被骗共计人民币110000余元。上述网上商城销售金额达1500余万元人民币。

3、2014年10月份至2015年5月期间，被告人苏某某8、余某某4经事先商量，先后注册成立鑫焦点、鑫诚信、伟贵鑫、百百浩等多家网络科技有限公司，招揽苏某2、苏某1（二人均刑拘在逃）等人，通过搭建销售话费充值卡和游戏点卡的虚假交易网站“鑫诚信”、“聚盛商城”，并建立支付宝接口，出售溢价充值卡，专门为实施“兼职刷信誉”的网络诈骗分子如王某1等人提供用于诈骗的跳转链接，受害人在上述网站购买的充值卡被诈骗分子获取，上述网站则赚取充值卡的进销差价。现查明，2015年3月至5月期间，受害人张某1、石某、张某9等二十三人在上述网站购买充值卡后被骗共计人民币11万余元。上述网上商城销售金额达一千万元人民币左右。

4、2011年，被告人苏某某8通过QQ聊天工具认识了何某（已判决）。2013年以来，二人共谋使用虚假身份证明骗领信用卡，何某利用他人身份证开立的信用卡由被告人苏某某8卖给他人200-600元不等，被告人苏某某8给付何某每张50-200元不等的办卡费用。被告人苏某某8购得姓名为毛某、郭某、韩某、滕绍武等7张他人居民身份证提供给何某；姓名为王某8、吴某2的2张居民身份证由何某出面购买，实际由被告人苏某某8出钱。2014年，何某使用上述9张他人身份证共在各银行骗领信用卡70余张，并使用顺丰速运寄往被告人苏某某8指定的厦门、晋江、安溪等地。其中，何某使用姓名为韩某（身份证号码）、滕绍武（身份证号码）、李某1（身份证号码）、王某8（身份证号码）、郭某（身份证号码）、毛某（身份证号码）、屈某（身份证号码）、吴某3（身份证号码）、吴某2（身份证号码）的9张他人居民身份证在湖北省荆门市、宜昌市、天门市等地的邮政储蓄银行、兴业银行、民生银行、中国银行、交通银行、建设银行、农业银行共骗领信用卡53张。

2015年7月5日，被告人叶某某1、叶某某2、黄某某3在福建泉州市丰泽区加州阳光城A1-1403室被公安机关抓获归案；2015年4月16日，被告人苏某某8在深圳市龙华区人民路水榭春天紫藤苑3B室被公安机关抓获归案；2015年6月17日，被告人余某某4在泉州市被公安机关抓获归案；2015年7月14日，被告人汤某某6、汤某某5、汤某某7在漳州市芗城区新浦路47号科林楼201室漳州八优网络科技有限公司被公安机关抓获归案。

针对以上指控事实，公诉机关当庭宣读、出示了各被告人的供述、证人证言、被害人陈述、同案犯供述、辨认笔录、勘验检查笔录、视听资料、电子数据、相关物证、书证等证据以支持其控诉。

公诉机关认为，被告人叶某某1、叶某某2、黄某某3、苏某某8、余某某4、汤某某5、汤某某6、汤某某7伙同他人，以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，其中被告人叶某某1、叶某某2、黄某某3、苏某某8、余某某4数额特别巨大；被告人汤某某5、汤某某6、汤某某7情节特别严重，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人苏某某8伙同他人，使用虚假的身份证明骗领信用卡53张，数量巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百七十七条之一之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以妨害信用卡管理罪追究其刑事责任。被告人苏某某8一人犯数罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定，应当实行并罚。被告人汤某某5、汤某某6、汤某某7系诈骗未遂，根据《中华人民共和国刑法》第二十三条之规定，可以从轻或减轻处罚。被告人汤某某7在共同犯罪中起次要作用，系从犯，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定，应当从轻或减轻处罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定。提请本院依法判处。

各被告人对起诉书指控的事实及罪名均没有异议，且自愿认罪，请求从轻处罚。

被告人苏某某8的辩护人提出的辩护意见是：1、本案应适用帮助信息网络犯罪活动罪。2、本案的诈骗金额11余万元，公诉机关指控其数额特别巨大，证据不足。3、被告人苏某某8骗取的53张信用卡实际上是储蓄卡，被告人苏某某8实际收到34张，应以非法持有认定。4、被告人苏某某8没有前科，如实供述，认罪态度好。5、被告人苏某某8退出违法所得。综上，请求对被告人苏某某8从轻处罚。

被告人汤某某5的辩护人提出的辩护意见是：1、被告人汤某某5的行为只是对其他网络诈骗分子提供帮助，对诈骗分子的诈骗结果均不知情，与王某1、郑某1有本质区别，所起的作用系次要辅助作用，系从犯，量刑时应当从轻或减轻处罚。2、被告人汤某某5主观上没有诈骗的直接故意，汤某某5在主观恶性上相对王某1等人来说是较小，量刑时希望考虑其实际情况，对其从轻处罚。3、被告人汤某某5当庭自愿认罪，具有明显的悔罪表现，量刑时应当予以从轻处罚。4、汤某某5系初犯，没有犯罪前科，且退赃。综上，对其量刑时从轻处罚。

被告人汤某某6的辩护人提出的辩护意见是：1、汤某某6虽然是八优公司的总经理，但是并非公司股东。汤某某6虽然在2014年年底到八优公司，但是其起初是兼职帮忙的，帮忙公司企业文化的培训，担任总经理也只有三个月时间。2、汤某某6在八优公司里至始至终没有领取过工资，其从未享受过总经理的待遇，其交代只领取过两个月的补贴，案卷中汤某某6农业银行卡的工资都是来源于其原先工作的保险公司，虽然其是八优公司的总经理，但是没有享受过相应的待遇。3、汤某某6没有八优公司的股份，也没有八优公司的分红。4、汤某某6归案后如实供述；5、汤某某6已退赃。综上，起诉书指控被告人为诈骗分子提供诈骗业务，在王某1等诈骗分子发起的网络诈骗活动中汤某某6仅仅其次要作用，诈骗所得绝大部分都流向了真正的诈骗分子王某1等人，依法应当减轻处罚。

被告人叶某某1的辩护人提出的辩护意见是：1、被告人叶某某1系从犯。2、在量刑上可以参考帮助信息网络犯罪活动罪。3、被告人叶某某1当庭自愿认罪。4、公诉机关指控的1500万元跟本案没有关联。5、被告人叶某某1退出赃款。综上，请求对被告人叶某某1从轻、减轻处罚。

被告人黄某某3的辩护人提出的辩护意见是：1、公诉机关指控被告人叶某某2诈骗金额达1500余万元证据不足。2、黄某某3等人只是提供了网上交易的平台被当成了诈骗的工具，所起作用较小，可以认定为从犯。3、黄某某3是主动认罪。4、黄某某3系初犯，平时表现良好，退出赃款。综上，请求对被告人黄某某3从轻处罚。

被告人叶某某2的辩护人提出的辩护意见是：1、公诉机关指控被告人叶某某2诈骗金额达1500余万元证据不足。2、被告人叶某某2当庭自愿认罪；3、被告人叶某某2在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯；4、被告人叶某某2系初犯，无前科。5、被告人叶某某2退出违法所得。综上，请求对被告人叶某某2予以减轻处罚。

被告人余某某4的辩护人提出的辩护意见是：1、被告人余某某4的行为虽然构成诈骗罪，但涉案金额未达到数额特别巨大；2、被告人余某某4当庭认罪；3、被告人余某某4积极退赃。综上，请求对被告人余某某4予以从轻处罚。

被告人汤某某7的辩护人提出的辩护意见是：1、指控被告人汤某某7构成诈骗罪，事实不清，证据不足。本案系单位行为，应当以帮助信息网络犯罪活动罪追究单位刑事责任。2、被告人汤某某7起次要作用。3、被告人汤某某7如实供述。4、被告人汤某某7无前科，是初犯、偶犯。5、被告人汤某某7当庭认罪。6、被告人汤某某7退出违法所得。综上，请求对被告人汤某某7减轻处罚并适用缓刑。

本院查明

经审理查明：

（一）诈骗事实

2014年11月至2015年7月期间，王某1、郑某1分别通过漳州八优网络科技有限公司等公司在互联网上做网站推广，通过业务员吴某1、汤某1发布虚假信息称网络商家为增加网站信誉度招募兼职，并承诺支付百分之五的佣金。在获取被害人信任后，要求被害人到“鑫焦点”、“优聚点卡”、“厦门易某”等商城网站购买溢价话费充值卡，并要求被害人先行垫付本金，将相关的订单截图回传作为凭证。为进一步取得被害人的信任，通常对于被害人第一单给予返款，但被害人后续购买的充值卡，在被害人支付相关金额并回传凭证后，又以尚有任务未完成、系统卡单等理由要求继续购买或者不予支付本金及佣金，直至被害人发现受骗后不再购买。期间，王某1等人从被害人发送的截图中获取被害人在售卡网站的订单号，并利用售卡网站上存在的漏洞，通过订单号从售卡网站中查得被害人所购买充值卡的卡号及密码，或者通过被害人的邮箱查询卡号和密码，再到“誉付通”等网站将获得的卡号及卡密销售获利。现查明，王桂元等人采取上述手段分别骗取台州学院临海校区学生张罗、张娇、张某9等受害人共计人民币260000余元（其中在2015年3月25日后骗取17余万元）。被告人郑某1采取上述手段骗取受害人胡某1人民币14400元。

上述事实，各被告人在开庭审理过程中均无异议，并有物证、书证扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、发还清单、照片、开户许可证、租赁合同、兼职申请表格、银行卡客户交易明细表、银行账户明细表、注册信息、法人信息、百度信息查询、支付宝信息、银行卡交易记录、网银交易记录、情况说明、调查经过、营业执照、组织机构代码证、税务登记证、房屋租赁协议书、证明、业务详单、员工信息、工作总结、兼职截图、问答技巧、广告词、业务流程与报价、薪酬制度、抽成办法、通讯录、手机领用登记表、固定资产登记表、工作QQ分配登记表、银行交易详单、业绩表、工资表、销售记录、银行开户信息、银行卡交易明细、聊天记录、话费充值卡卡号及密码、支付宝交易记录、报告、供款明细、QQ好友名单、支付宝账单、招聘信息、QQ聊天记录、网银转账记录、收条、谅解书，证人余某、万某2、陈某3、黄某1、朱某2、詹某、郑某2、陈某4、邱某、陈某5、陈某6、林某2、汤某2、周某、汤某3、陈某7、朱某3、沈某1等人的证言，被害人张某1、李某2、魏某、赵某1、伍某、史某、黄某6、班某、白某、张某2、赵某2、曾某1、张某4、许某1、石某、闫某、张某9、胡某1、张某10、龚某、杨某1、刘某、帖学斌、胡某2、王某3、王某4、张某5、蒋某、黄某3、涂某、许某2、郑某3、王某5、黄某4、严某、张某6、王某6、吕某、陈某2、陈某1、王某2、李某3、万某1等人的陈述，同案人员王某1、郑某1、吴某1、汤某1、曾某2、游某1、杨某2、沈某2、汤某4、陈某8、汤某5、汤某6、沈永玖、林某3、简某芬、游某2、柯某、蔡某、吴某4、许某3、张某7、黄某5、林某4、林某5、陈某9、肖某、张某8、汤某7、汤某8、杨某3、林某6、王某7、苏某2、苏某1、叶某、叶凤城的供述，辨认笔录，勘验检查工作记录，光盘等证据证实，足以认定。

（二）妨害信用卡管理事实

2011年，被告人苏某某8通过QQ聊天工具认识了何某（已判决）。2013年以来，二人共谋使用虚假身份证明骗领信用卡，何某利用他人身份证开立的信用卡由被告人苏某某8卖给他人200-600元不等，被告人苏某某8给付何某每张50-200元不等的办卡费用。被告人苏某某8购得姓名为毛某、郭某、韩某、滕绍武等7张他人居民身份证提供给何某；姓名为王某8、吴某2的2张居民身份证由何某出面购买，实际由被告人苏某某8出钱。2014年，何某使用上述9张他人身份证共在各银行骗领信用卡70余张，并使用顺丰速运寄往被告人苏某某8指定的厦门、晋江、安溪等地。其中，何某使用姓名为韩某（身份证号码）、滕绍武（身份证号码）、李某1（身份证号码）、王某8（身份证号码）、郭某（身份证号码）、毛某（身份证号码）、屈某（身份证号码）、吴某3（身份证号码）、吴某2（身份证号码）的9张他人居民身份证在湖北省荆门市、宜昌市、天门市等地的邮政储蓄银行、兴业银行、民生银行、中国银行、交通银行、建设银行、农业银行共骗领信用卡53张。本案在审理期间，被告人苏某某8向本院退出违法所得人民币18000元。

上述事实，被告人苏某某8在开庭审理过程中亦无异议，并有书证户籍证明、身份证核查结果、邮政储蓄卡、身份证、QQ信息截图、身份证、信用卡复印件、银行卡开户凭证、快递单、手机号码及通话记录、淘宝账户截图、刑事判决书、退赃票据，证人苏某3、苏某4、赖某2、曹某、李某4、王某8、吴某2等人的证言，同案犯何某的供述等证据证实，足以认定。

2015年7月5日，被告人叶某某1、叶某某2、黄某某3在福建泉州市丰泽区加州阳光城A1-1403室被公安机关抓获归案；2015年4月16日，被告人苏某某8在深圳市龙华区人民路水榭春天紫藤苑3B室被公安机关抓获归案并查扣三星手机1只，后于2015年5月15日取保候审；2015年6月17日，被告人苏某某8、余某某4在泉州市被公安机关抓获归案；2015年7月14日，被告人汤某某6、汤某某5、汤某某7在漳州市芗城区新浦路47号科林楼201室漳州八优网络科技有限公司被公安机关抓获归案。

本案在审理期间，被告人汤某某5、汤某某6、汤某某7、叶某某1、叶某某2、黄某某3、苏某某8、余某某4向本院分别退出诈骗一案的违法所得人民币47215元、47215元、3000元、30000元、10000元、22082.60元、57969元、57969元。

上述事实，各被告人在开庭审理过程中亦无异议，并有物证、书证搜查笔录、扣押清单、发还清单、扣押截图、户籍证明、抓获经过、到案经过、退赃票据等证据证实，足以认定。

本院认为

本院认为，被告人汤某某5、汤某某6、汤某某7、叶某某1、叶某某2、黄某某3、苏某某8、余某某4以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，利用技术手段实施电信网络诈骗，骗取他人财物，其中被告人汤某某5、汤某某6、汤某某7有其他特别严重情节；被告人叶某某1、叶某某2、黄某某3、苏某某8、余某某4数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。被告人苏某某8伙同他人，使用虚假的身份证明骗领信用卡，数量巨大，其行为已构成妨害信用卡管理罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人苏某某8一人犯数罪，依法应当实行并罚。被告人汤某某5、汤某某6、叶某某1、叶某某2、黄某某3、苏某某8、余某某4在诈骗的共同犯罪中起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人汤某某7在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。被告人汤某某5、汤某某6、汤某某7已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，系诈骗未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。各被告人自愿认罪，被告人汤某某5、汤某某6、汤某某7、叶某某2、苏某某8、余某某4退出违法所得，被告人叶某某1、黄某某3退出部分违法所得，酌情予以从轻处罚。公诉机关指控被告人叶某某1、叶某某2、黄某某3、苏某某8、余某某4诈骗数额特别巨大，证据不足，本院不予支持。本案中，被告人汤某某5、汤某某6、叶某某1、叶某某2、黄某某3所设立的公司，其为王某1等诈骗分子提供服务，系网络诈骗过程不可缺少的环节，应认定为主犯，但其在共同犯罪中相对作用较小，其辩护人提出从犯的辩护意见，本院不予采纳。被告人苏某某8、叶某某1、汤某某7等人为王某1等诈骗分子提供平台等服务，系网络诈骗过程不可缺少的环节，与诈骗分子构成共犯，其辩护人提出本案应适用帮助信息网络犯罪活动罪的辩护意见，本院不予采纳。被告人苏某某8、汤某某6、汤某某7到案后未如实供述自己的罪行，不能认定为坦白，故其辩护人的该项辩护意见，本院不予采纳。刑法规定的“信用卡”是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡；被告人苏某某8与人结伙使用虚假的身份证明骗领信用卡，而非非法持有他人信用卡，故被告人苏某某8的辩护人的该项辩护意见，本院不予采纳。被告人汤某某6系公司的总经理，其是否公司的股东、有无分红、有无享受相应的待遇并不影响其主要作用的地位，故其辩护人的该项辩护意见，本院不予采纳。各辩护人与上述相符的辩护意见，本院予以采纳。根据被告人汤某某7的犯罪情节及其悔罪表现，依法对其适用缓刑。扣押在案的作案工具予以没收。各被告人退出的违法所得，依法予以追缴，返还给各被害人。被告人叶某某1、黄某某3未退出的违法所得，继续予以追缴。根据各被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度以及在共同犯罪中的作用等，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百七十七条之一第一款第（三）项、第二十五条第一款、第二十三条、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第七十二条第一款、第三款、第六十九条、第六十四条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百六十五条、第三百六十六条的规定，判决如下：

裁判结果

一、被告人苏某某8犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币四万元，犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币三万元，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币七万元。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年6月18日起至2021年5月19日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）。

二、被告人汤某某5犯诈骗罪，判处有期徒刑三年七个月，并处罚金人民币六万元。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年7月14日起至2019年2月13日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）。

三、被告人汤某某6犯诈骗罪，判处有期徒刑三年五个月，并处罚金人民币五万五千元。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年7月14日起至2018年12月13日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）。

四、被告人叶某某1犯诈骗罪，判处有期徒刑三年五个月，并处罚金人民币四万元。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年7月5日起至2018年12月4日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）。

五、被告人黄某某3犯诈骗罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币四万元。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年7月5日起至2018年11月4日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）。

六、被告人叶某某2犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币四万元。