（2017）冀05刑终302号非法经营二审刑事判决书

审理法院：邢台市中级人民法院

案　　号：（2017）冀05刑终302号

案件类型：刑事

案　　由：非法经营罪

裁判日期：2017-10-18

审理经过

河北省宁晋县人民法院审理宁晋县人民检察院指控原审被告人姚某1、王某2、郭某2、郭某4犯非法经营罪一案，于2017年9月29日作出（2017）冀0528刑初96号刑事判决。原审被告人姚某1、王某2不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。邢台市人民检察院指派检察员武玉英出庭履行职务。上诉人（原审被告人）姚某1、王某2及辩护人李占峰、牛开钦到庭参加诉讼。现已审理终结。

一审法院查明

原判认定，被告人姚某1在未取得烟草专营许可证的情况下，利用其在宁晋县东环路菜市场内开办的“国峰食品”门市销售烟草，2016年1月8日，宁晋县烟草专卖局在执法检查中，从姚某1处当场查获钻石、红塔山、红梅、庐山等品牌卷烟2043条，经鉴定，所查扣卷烟价值人民币135505元。

姚某1被查扣的卷烟中，有939条钻石、庐山、白某等品牌卷烟系从被告人王某2处进购，经鉴定，该部分卷烟价值59245元，交易价格不详。王某2除向姚某1销售外，还以约6万元价格向李某销售玫瑰钻、绿石等品牌卷烟，以22000元价格向王某销售红某、紫钻等品牌卷烟。王某2销售上述卷烟时，均未取得烟草专卖许可证。

王某2所经营的卷烟中，有部分卷烟系从被告人郭某4、郭某2所经营的衡水市故城县华贸烟酒综合门市处进购，经查，郭某4、郭某2在未取得烟草专卖许可证期间，以约6万元价格向王某2销售该部分卷烟。案发后，被告人郭某4主动到案，并如实供述了犯罪事实。

上述事实，有经庭审举证、质证的上诉人（原审被告人）姚某1、王某2、原审被告人郭某2、郭某4供述，证人贾某、李某、王某、陈某1、陈某2证言，辨认笔录、照片、被辨认人身份情况说明，宁晋县烟草专卖局案件移送函、检查（勘验）笔录、先行登记保存通知书、照片，河北省烟草质量监督检测站检验报告，河北省烟草专卖局卷烟价格鉴定书，宁晋县公安局调取证据通知书、烟草专卖局证明，王某2的银行账户交易明细，个体工商户登记信息表，大同铁路公安处乘警支队到案情况说明，破案过程，户籍证明等证据予以证实。

上述证据，原审法院予以确认。关于被告人姚某1的辩护人提交的宁晋县凤凰镇中曹村村委会证明，主张姚某1一贯表现良好，没有参加任何非法组织，无不良习惯等，与本案没有关联性，不予认定。

一审法院认为

原审法院认为，被告人姚某1、王某2、郭某2、郭某4未经许可，经营法律、法规规定的专营专卖物品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。被告人姚某1、王某2、郭某2案发后均能如实供述犯罪事实，自愿认罪，郭某4主动投案，并如实供述犯罪事实，属自首，故对四被告人均予从轻处罚。姚某1的辩护人提出的相关辩护意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条、第六十四条之规定，判决：一、被告人姚某1犯非法经营罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金一万元。二、被告人王某2犯非法经营罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金一万元。三、被告人郭某2犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金三千元。四、被告人郭某4犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金三千元。五、对于宁晋县烟草专卖局登记保存的卷烟2043条，依法予以没收，上缴国库。

二审请求情况

上诉人（原审被告人）姚某1上诉提出，原判量刑重。

上诉人（原审被告人）王某2上诉提出，原判部分事实不清，量刑重。

辩护人李占峰提出的辩护意见为，上诉人姚某1能自愿认罪，认罪态度较好，主观恶性较小，社会危害性较轻，有悔罪表现，请求对上诉人姚某1从轻处罚，并适用缓刑。

辩护人牛开钦提出的辩护意见为，上诉人王某2犯罪情节轻微，社会危害性不大，主观恶性较小，无前科，归案后主动坦白犯罪行为，自愿认罪，有悔罪表现；原判对上诉人王某2量刑较重，请示对上诉人王某2改判有期徒刑一年以下，并适用缓刑。

邢台市人民检察院检察员的出庭意见为，本案事实清楚，证据确实充分。认定罪名正确，诉讼程序合法，建议维持原判。

本院查明

经审理查明，上诉人（原审被告人）姚某1在未取得烟草专营许可证的情况下，在宁晋县东环路菜市场内其开办的“国峰食品”门市销售卷烟。2016年1月8日，宁晋县烟草专卖局在执法检查中，从姚某1处当场查获钻石、红塔山、红梅、庐山等品牌卷烟2043条，经鉴定，所查扣卷烟价值人民币135505元。

上诉人(原审被告人)王某2在未取得烟草专卖许可证的情况下，向姚某1销售钻石、庐山、白某等品牌卷烟939条，经鉴定，该部分卷烟价值59245元。王某2还以约6万元价格向李某销售玫瑰钻、绿石等品牌卷烟，以22000元价格向王某销售红某、紫钻等品牌卷烟。

原审被告人郭某4、郭某2在衡水市故城县开办华贸烟酒综合门市，在未取得烟草专卖许可证期间，以约6万元价格向上诉人（原审被告人）王某2销售钻石等品牌卷烟。案发后，原审被告人郭某4主动到案，并如实供述了犯罪事实。

上述事实，有经庭审质证、认证的下列证据予以证实：

1、上诉人（原审被告人）姚某1供述，2014年5月，其在宁晋县东环路菜市场内开了个“国锋食品”门市，销售烟、酒、饮料、方便面等食品，其在中曹村的家里存放货物当作库房。其没有经营烟草的零售或批发许可证。2016年1月8日早晨，烟草专卖局的人到其家检查，从北屋查获了一批卷烟，其计2043条。这些烟中有庐山70条、紫钻460条、绿石220条、红某120条、白某69条是从“二小”处进购的，剩下的是其让其他商户代开的或是替别人代卖的，都是真烟。

2、上诉人（原审被告人）王某2供述，2015年七八月份，其卖给姚某1460条紫钻、220条绿石、70条庐山、69条白某、120条红某二代卷烟，有山东的，有衡水的烟。2014年，其还卖给李某玫瑰钻和绿石二代15件，每件50条，价值6万元左右，李某都是给的其现金。2015年10月，还销售给王某红某和紫钻10件，每件50条，价值2万多元。其没有烟草专卖许可证。其从衡水郭某2那进购过卷烟，有绿石、红某，具体多少记不清了，都是通过银行转账付款。

3、原审被告人郭某2供述，2013年其叔郭某4从姓陈的一个人手中接手故城县青年路农贸市场的门市，2014年郭某4将门市搬到了广交路改名叫“华茂烟酒综合商店”，这个门市是郭某4用其的身份证办的营业执照，郭某4出的钱，其主要在门市上经营管理，没有股份，也没分过红。郭某4接手青年路烟酒门市时一直用的姓陈的烟草专卖许可证，2015年10月，郭某4用其的身份证办理了一个烟草专卖许可证。其在郭某4的门市帮忙没有工资，就是平时给其100或200元的零花钱。王某2去其门市收购过几次卷烟，价值六七万元，多数是钻石系列的真烟。

4、原审被告人郭某4供述，2012年下半年，其和陈某2在故城县青年路农贸市场合伙开了一家“明子烟酒门市”，“明子烟酒门市”的营业执照和烟草专卖许可证都是陈某2的名字，大概经营了不到两年时间，其又重新在故城县广交路经营一家“华茂烟酒综合商店”，“明子烟酒门市”不经营后营业执照和烟草专卖许可证都在其手里。郭某2没有参与“明子烟酒门市”的经营。“华茂烟酒综合商店”全部是其投资的，只让郭某2在门市负责经营，营业执照是2015年10月14日办下来的，烟草专卖许可证是2015年10月10日办下来的，两个证都是郭某2的名字。门市的日常营业收入和支出都是郭某2负责，郭某2给其报账，资金都在郭某2卡上。王某22014年至2015年打给陈某1的40多万元是从其门市购买香烟和酒的钱，大概购买了有1000多条香烟，价值6万元左右，主要是钻石系列的，还有一点白梅烟。

5、证人贾某（姚某1之妻）证明，姚某1经营的香烟平时存放在宁晋县凤凰镇中曹村家中。

6、证人李某证明，2010年在宁晋县菜市场经营一家“建召百货门市”销售香烟，自己有烟草销售许可证。新河县的王某22014年给其送过三四次卷烟，有绿石2代和玫瑰钻，价值6万元左右，全部零售卖了，都是现金交易，销售的其他卷烟都是宁晋县烟草公司的烟。

7、证人王某证明，其在宁晋县北河庄村经营“国强糖酒”门市销售香烟，有烟草销售许可证，有效期至2018年。2015年10月，新河县一个叫王某2的人给其送过红某和紫钻的卷烟，共10件，总价值22000元，都是通过银行转账付的款，这些烟全部零售卖了。

8、证人陈某1证明，2012年冬天，陈某2和郭某4在故城县青年路农贸市场路东合开一烟酒门市。该门市的营业执照和烟草专卖许可证都是以陈某2的名义办理的，门市干了一年，因经营状况不好，就不在青年路干了，郭某4和郭某2就开始在广交路开了新的门市，在青年路开门市时郭某2没有参与经营。在广交路开的烟酒门市开始用的还是陈某2的烟草专卖许可证，后来用郭某2的名字办理的烟草许可证。其办过一张工商银行的卡，一直在郭某4手中拿着。

9、证人陈某2证明，2012年3月至5月左右，其和郭某4在故城县青年路农贸市场开了烟酒门市。2013年因经营不好，就关门不干了。门市的营业执照和烟草专卖许可证都是其的名字，门市不干后记不清其的烟草专卖证在哪了。其没有参与郭某2在故城县郑口镇广交路的“华茂烟酒综合商店”的投资和经营，也不知道郭某2在这开门市的事。

10、辨认笔录、照片、被辨认人身份情况说明证明，经姚某1辨认，确认王某2就是销售给其香烟的新河县的“二小”；经王某2辨认，确认郭某2就是销售给其卷烟的“小杨”；经郭某2辨认，确认王某2就是购进郭某2卷烟的“王哥”。

11、宁晋县烟草专卖局案件移送函、检查（勘验）笔录、先行登记保存通知书、照片证明，宁晋县烟草专卖局从姚某1处查扣2043条卷烟及证明卷烟的品种及数量情况。

12、河北省烟草质量监督检测站检验报告证明，从姚某1处查扣的卷烟均系真烟。

13、河北省烟草专卖局卷烟价格鉴定书证明，查扣的2043条卷烟价值共计135505元。

14、宁晋县烟草专卖局证明，姚某1、王某2未取得烟草专卖零售许可证；郭某22015年10月10日申请办理了烟草专卖零售许可证，经营地址为故城县郑口镇广交路南侧，有效期2015年10月10日至2020年10月9日；陈某22013年4月16日申请办理了烟草专卖零售许可证，2015年6月19日注销；郭某4未申请办理烟草专卖零售许可证。

15、新河县烟草专卖局证明，王某2未取得烟草专卖零售许可证。

16、王某2的银行账户交易明细证明，王某22014年1月21日至2015年2月13日共汇入陈某1账户款489100元。2015年10月15日王某汇到王某2账户款22000元。

17、故城县工商行政管理局个体工商户登记信息表证明，陈某2经营的“故城县郑口明子副食店”及郭某2经营的“故城县郑口华茂烟酒商店”的核准日期、开业时间、行业门类等有关信息情况。

18、大同铁路公安处乘警支队到案情况说明证明，2016年7月25日8时许，郭某2在衡水火车站附近被抓获。

19、破案过程证明本案的案发及破获情况。

上述证据已经庭审质证，内容客观真实，来源合法，与本案具体关联性，且能相互印证，能够证实上诉人（原审被告人）姚某1、王某2、原审被告人郭某4、郭某2非法经营的犯罪事实，本院予以确认。

关于上诉人（原审被告人）王某2提出的本案事实不清的上诉理由，经查，上诉人（原审被告人）姚某1、原审被告人郭某4、郭某2的供述，证人李某、王某的证言，辨认笔录，宁晋县、新河县烟草专卖局的证明均证明王某2非法买卖卷烟的事实；宁晋县烟草专卖局检查（勘验）笔录、先行登记保存通知书、照片证明姚某1、王某2非法买卖卷烟的数量、品牌，上诉人（原审被告人）王某2在侦查阶段及一审过程中均无异议；河北省烟草专卖局卷烟价格鉴定书证明涉案卷烟的价格。上述证据足以证明，上诉人（原审被告人）王某2非法经营卷烟的事实。对上诉人（原审被告人）王某2提出的“本案事实不清”的上诉理由，本院不予采纳。

本院认为

本院认为，原判认定上诉人（原审被告人）姚某1、王某2、原审被告人郭某4、郭某2犯非法经营罪的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法，对原审被告人郭某4、郭某2适用法律正确，量刑适当。上诉人（原审被告人）姚某1、王某2非法经营的犯罪情节较轻，认罪态度较好，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响，可以对上诉人（原审被告人）姚某1、王某2宣告缓刑。对上诉人（原审被告人）姚某1、王某2及其辩护人提出的“请求对上诉人姚某1、王某2适用缓刑”的意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项、第二百三十三条之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持宁晋县人民法院（2017）冀0528刑初96号刑事判决的第三、四、五项，即三、被告人郭某2犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金三千元。四、被告人郭某4犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金三千元。五、对于宁晋县烟草专卖局登记保存的卷烟2043条，依法予以没收，上缴国库。

二、撤销宁晋县人民法院（2017）冀0528刑初96号刑事判决的第一、二项，即一、被告人姚某1犯非法经营罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金一万元。二、被告人王某2犯非法经营罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金一万元。

三、上诉人（原审被告人）姚某1犯非法经营罪，判处有期徒刑一年十个月，宣告缓刑二年，并处罚金一万元；

（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）

四、上诉人（原审被告人）王某2犯非法经营罪，判处有期徒刑一年十个月，宣告缓刑二年，并处罚金一万元。

（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）

本判决为终审判决。

审判人员

审判长侯春平

审判员王佳培

审判员李虹

裁判日期

二〇一七年十月十八日

书记员

书记员樊博