（2018）晋09刑终190号非法经营罪二审刑事判决书

审理法院：忻州市中级人民法院

案　　号：（2018）晋09刑终190号

案件类型：刑事

案　　由：非法经营罪

裁判日期：2018-08-27

审理经过

忻州市忻府区人民法院审理忻州市忻府区人民检察院指控原审被告人原某1、张某2、李某3犯非法经营罪，原审被告人张某2犯妨害信用卡管理罪一案，于2017年12月30日作出（2017）晋0902刑初121号刑事判决。原审被告人原某1、张某2、李某3提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。山西省忻州市人民检察院指派检察员张晓红、张蓓出庭履行职务，原审被告人原某1、原审被告人张某2及其辩护人于新民、原审被告人李某3到庭参加诉讼。现已审理终结。

一审法院查明

原判认定，被告人原某1签约山西乐付宝网络科技有限公司取得代理权后，于2014年2月出资租赁忻府区慕山路国力二区16号临街商铺为办公地点，注册成立山西乐付宝网络科技有限公司忻州分公司，经营范围为计算机软硬件开发与销售、电子、数码产品、办公用品、计算机耗材销售等。公司成立后原某1招募被告人张某2等人至其公司工作，张某2具体负责公司日常经营管理,从2014年4月开始，原某1安排张某2除正常公司业务外，转为主要为信用卡持卡人办理刷卡套现和代还款业务，按信用卡套现和代还款1万元以内收取100元手续费，1万元以上收取1%的手续费牟利。2015年3月，张某2以其个人名义与被告人李某3为负责人的山西惠民鸽商贸有限公司签订收单第三方服务机构合作协议，李某3作为深圳瑞银信信息技术有限公司山西一级代理商为其提供交易资金结算服务平台，之后在张某2套现及代还款过程中提供技术便利与保障，配合被告人张某2通过PS手段伪造商户信息，对张某2使用的POS机进行切机操作，频繁更换POS机商户名称及商户编码以逃避银行监管。至2016年8月1日案发，张某2使用自己以及边某、原某1、李某1、杜某等人的身份证复印件和银行卡信息、银行卡，虚拟不同的公司向第三方支付公司申领了14台P**机及借用其他商户POS机，通过与信用卡持卡人虚构交易、虚开价格，利用虚假或借用的43个商户名，为持卡人办理刷卡套现和代还款业务，交易金额达101454261.4元，从中非法获利约30余万元。

上述事实有经庭审举证、质证的下列证据证明：

1、物证

随案移送POS机17台、电脑主机4台、笔记本电脑2台、纸质笔记本20本、刷卡器32个、手机3部、银行卡114张、U盾9个、乐付宝工牌3个、银行凭证1袋、光盘两张、人民币6445.5元等物，证实本案作案工具形态。

2、书证

（1）常住人口基本信息，证实张某2、原某1、李某3身份信息。

（2）乐付宝忻州分公司名片，证实该公司对外宣传业务情况。

（3）营业执照复制件、企业信息查询单，证实乐付宝忻州分公司企业信息。

（4）POS机签购单14张，证实签购单对应POS机所属商户为忻州力矩超市、忻州市优利欧建材批发、忻州市天丰建材批发、忻州市忻府区隆兴建材、忻州市年年红红木家具馆等14家。

（5）交易流水汇总、涉案金额明细表及商户信息登记表，证实涉案丽君建材、旺财批发部、大众汽修汽配、盛源汽配商行、全友家私、年年红红木家具、隆兴建材、优利欧建材、天丰建材、百家丽服装、多乐士油漆、嘉宝莉油漆、拜尔地板砖、鸿达建材批发、红木家具批发店、力矩超市、玉石加工批发厂、箭牌卫浴批发等43个商户POS机所属结算平台分别为瑞银信、拉卡拉、银联商务、通联支付，43个商户POS机交易���额为101454261.4元。

（6）工商部门对POS机商户身份的说明，证实忻州市工商局没有办理个体工商户的权限，该局从未颁发过忻州市红木家具批发店、忻州市鸿达建材批发、忻州市力矩超市、忻州市忻府区箭牌卫浴批发、忻州丽君建材批发、忻州市玉石加工厂6家个体工商户的营业执照。

（7）信用卡交易明细，��实焦某、赵某1、牛某等相关持卡人或委托人在乐付宝公司办公地套现、代还信用卡银行交易明细，可计算交易金额为410.9504万元，其中邢某1十次套现13.385万元，邢某2、张某1多次套现、代还款189.217万元，焦某两次套现1.49万元，赵某1一次套现1.09万元，牛某两次套现2.6万元，郝某三次套现8万元，胡某二十次套现46.89万元，高某多次代还款34.4184万元，梁某多次套现总额107.8800万元，李某2多次代还款5.98万元。

（8）POS机签购单小票，证实被告人张某2等人为信用卡持有人虚拟交易，使用忻州市红木家具批发店、忻州市鸿达建材批发、忻州市力矩超市等商户名义及在对应POS机上部分套现、代还款情况。

（9）业务记账本、POS机业务量记账本，证实张某2记录的公司业务账本，载明2014年2月至2016年7月，乐付宝公司”还卡”和”刷卡”两类业务总量达68204754元。

（10）利润业务记账本，证实由张某2记录��付宝公司盈利情况，2014年5月至2016年7月，收入共计三十余万元。

（11）信用卡清单及情况说明，证实张某2保管的持卡人信用卡共计97张。

（12）李某3、白某、张某2银行卡账户历史明细清单，证实2015年10月至2016年6月期间，李某3收到白某、张某2打款共计25925元。

（13）收单第三方服务机构合作协议，证实2015年3月24日，甲方山西惠民鸽商贸有限公司负责人李某3与乙方张某2签订收单业务第三方外包服务的合作协议。

（14）银行卡收单业务管理办法，证实银行办理POS机业务的规定及禁止性规定，银行卡收单机构为特约商户提供交易资金结算服务，需严格审核特约商户的营业执照等证明文件，对实体特约商户应当进���现场检查，并要求特约商户提供真实的商品或服务交易背景受理银行卡等。

（15）业务登记表，证实李某3公司记载的张某2办理POS机业务情况。

（16）忻州市公安局经济犯罪侦查支队情况说明，证实张某2持有的97张信用卡中，办案民警因客观原因未能询问所有持卡人。

（17）忻州市公安局忻公传唤字[2016]000003号传唤证，证实原某1经侦查部门传唤到案。

3、证人证言

（1）证人原某证言，证实张某2是乐付宝忻州分公司的工作人员，不清楚原某1和那个公司是什么关系，只知道他经常在乐付宝二楼上的办公室。张某2替其免费还两张信用卡有10个多月。一张是中行的信用卡额度是20万元，其临时调了额度，欠了30万元；另一张10万元额度的农行信用卡，欠了9万元。

（2）证人边某证言，证实其系张某2妻子，张某2是乐付宝忻州分公司的负责人，原某1偶尔到公司，边某只是帮忙做饭，不过问具体业务。她没有为客户办理过信用卡套现业务。公司3台以其身份证号码和营业执照办理，并绑定她的POS机是张某2办理、保管、使用的。

（3）证人焦某证言，证实2016年4-5月其去乐付宝公司信用卡套现过两次，一次9900元，一次5000元。一中年男子接待，每次收取100元手续费。

（4）证人赵某1证言，证实2016年5月16日其去乐付宝公司信用卡套现11000元，钱款转到其工行借记卡，被收取100元手续费。

（5）证人牛某证言，证实2016年5月17日其去乐付宝公司信用卡套现26000元，一女子接待，收取手续费300元，该女子将其父亲牛占平的建行信用卡用一台P**机刷了26300元，300元是手续费，套现款项转到妻子李雅静的工行借记卡。

（6）证人刘某、王某1、郝某证言，证实2016年5月16日，王某1向刘某、王XX、许XX共借三张信用卡交给郝某，经张XX介绍郝某去”乐付宝”公司套现，共套现8万元，钱款转到郝某浦发银行储值卡。

（7）证人邢某1、赵某2证言，证实2015年5月份邢某1拿其农行信用卡和向赵某2借的工行信用卡去乐付宝公司套现多次，累计金额18-20万，后信用卡被忻州市公安局扣押。

（8）证人胡某证言，证实其放在乐付宝公司的4张卡被扣押，4张卡都是借的别人的。其从2015年6月份左右至2016年1月份开始套现，几乎每个月都去，2016年1月份以后让张某2代还款到现在。套现款张某2转账到其妻子孙XX储蓄卡上。

（9）证人高某证言，证实从2015年冬天开始，其将赵XX、闫XX、王XX和其本人的四张信用卡放在乐付宝公司让张某2代还信用卡,每次去乐付宝公司都是找张某2办理代还款和套现。张某2为其代还款后再套现的商户名称有忻州市××区保明五金批发、忻州大众汽修汽配、忻州力矩超市、忻州鸿达建材、忻州玉石加工批发厂、忻府区春梅百货批发。

（10）证人孟某证言，证实其中行信用卡（尾号3507）曾借给邢某2和张某1使用。

（11）证人邢某2证言，证实2016年1月18日至2016年4月7日，其使用孟某的卡刷了3万元后在张某1介绍下去乐付宝公司办理代还款；其还拿自己的中行信用卡（尾号4092）在乐付宝办理过代还款，张某2给办理的，两次共还了131500元，花了1300元手续费。

（12）证人张某1证言，证实2015年至2016年间，其拿自己三张信用卡及借用孟某的信用卡在乐付宝公司多次刷卡套现共计264000余元，其中80000元是朋友刘XX借用其的农行信用卡尾号为4385在乐付宝公司刷卡套现的，后每月花1%的手续费让乐付宝张某2代还款。

（13）证人梁某证言，证实其以经营的电梯公司办理一台P**机后连同绑定的工行卡放在乐付宝公司让张某2刷流水，从2016年5月至案发被扣押，该台P**机产生的交易是别人找张某2套现或代还款的；其办理的中行、建行、工行3张信用卡常在乐付宝套现和代还款，其还拿李某3、张某2、李XX、梁XX、赵XX、崔XX、李XX、郭XX、王X等人的信用卡在乐付宝找张某2套过现，套现款都转到了李某3工行卡内，之后有的信用卡一直让张某2代还，在乐付宝套现累计金额大概有一百四五十万元左右，代还款金额应该远远大于套现金额。

（14）证人李某3证言，证实其借张某2的中行信用卡让梁某从乐付宝公司套现198000元，还用自己的农行、工行、中行信用卡及张某2另外的工行、交行信用卡让梁某拿上去乐付宝套现或代还款，套现金额累计约40万元，代还款约160多万。

（15）证人张某2证言，证实其办理的中行、工行、交行信用卡曾借给朋友李某3使用。

（16）证人李某2证言，证实2015年7月份左右，李某2在乐付宝忻州分公司张��军处存放的14张信用卡其让代还款，每笔支付张某250至100元不等的手续费，总共支付张某21万元左右的手续费。其中4张是其本人的，另外10张是朋友段XX、田XX、王XX、武XX、朱XX、张XX、赵XX、李XX、王XX、姬XX的，借用姬XX、赵XX、王XX、李XX的信用卡是经过本人同意的。

（17）证人王某2、孙某证言，证实二人系李某3公司职员，受李某3安排为张某2进行洗机、切机操作。

（18）证人张某3、范某证言，证实曾向张某2出借POS机刷流水。

（19）证人张某4证言，证实出借营业执照给原某1、张某2办POS机，商户名为东方建材经销部的POS机从2013年6月至2016年2月1日是张某2刷的卡。

（20）证人张某5证言，证实向张某2出借交行、工行储值卡。

（21）证人杜某、李某1证言，证实向张某2出借身份证办交行、中行储值卡。

（22）证人张某6证言，证实向张某2出借身份证办POS机、工行卡、交行卡。

（23）证人张某7证言，证实其以经营的门市商户办理了两台P**机，2015年8月借给张某2其中一台P**机（银联商务公司办理）用了20多天，另一台P**机（通联支付公司办理）自办下一直由张某2使用。

（24）证人白某证言，证实其自2014年4月至2015年7月份在乐付宝公司工作，离开乐付宝公司前公司就办理刷卡套现业务，有至少十台P**机，公司主要靠代还款与套现挣钱，其还将自己的卡和身份证交由张某2使用过。2015年4月公司与李某3代理的瑞银信第三方支付公司开始业务来往。

（25）证人郭某证言，证实其一张中行信用卡被朋友胡某把卡放在乐付宝公司还款，案发后被扣押，一张农行信用卡借给胡使用，后得知胡用此卡在乐付宝公司套现9万元，还做过几次代还款。

（26）证人赵某3证言，证实曾在乐付宝办过POS机并使用过，名称是朵以豆罗沙场。

（27）证人张某8证言，证实2015年10月8日至12月29日将其办理的POS机（通联支付公司办理）借给朋友张某7拿到乐付宝公司刷流水。

4、被告人供述与辩解

（1）被告人原某1供述与辩解，其供述称在银行工作，2014年1月初其与山西乐付宝网络科技有限公司的老总潘X签订了代理乐付宝的协议，其租下国力花园二区16号商铺，注册成立了山西乐付宝网络科技有限公司忻州分公司，其是忻州乐付宝的负责人，成立乐付宝忻州分公司大约投入了40万元。公司成立初期有其、张某2、边某三个人，其负责在外面跑业务销售POS机，张某2负责公司日常事务，边某负责做饭、卫生。2014年5月至7月，公司短期招聘过三个人。乐付宝忻州分公司实际主要从事代理、销售、安装、维护POS机业务，公司从2014年5、6月份开始从事给信用卡持卡人代还信用卡和套现业务。2014年6、7月份，其陆续从公司拿钱用于归还个人债务，大概从公司拿走二、三十万元。从2014年年底开始是张某2自己拿钱运作公司，拿钱多少不清楚，如何运作其也不管，其与张某2没有谈论过最终利润分配，张某2一直经营这个公司。其在公司期间，公司有5台P**机。

2014年年底后偶尔去公司，张某2就会向其要身份证，说拿上身份证办理POS机，其就把身份证给了张某2，其尾数6950的建行借记卡和8625的工行借记卡一直由张某2保管并使用，公安人员查获的以其名义办理的POS机，是张某2拿其的身份证和银行卡申请办理的。2014年至2015年的一天，张某2和李某3签订了合作协议，后期可能是张某2向李某3买了几台P**机，分润应该是李某3三、乐付宝公司��，他们至案发一直合作着。听张某2说POS机时间长了就得洗机，到账不及时就说明平台不稳，就得切机。

其妻子王XX的信用卡经常在乐付宝的POS机上刷卡是因为其拿她的信用卡还了别人债务，没钱还信用卡就把卡放在公司让张某2代还。原某是其弟弟，他不参与公司经营，他有两张大额信用卡让张某2代还。其不清楚乐付宝被查扣的140多张银行卡是干什么的。

（2）被告人张某2供述与辩解，其供述称，乐付宝忻州分公司是原某1于2014年4月份设立，公司运作资金由原某1和其提供，前期原某1投入二三十万元，2014年公司刚成立时主要是做安装POS机业务。2015年3月与瑞银信和随行付两个第三方支付平台的山西代理李某3签订了合作协议安装POS机，2015年到现在公司共为客户安装了30台左右POS机。2014年6、7月份原某1发现代还款业务的利润可观，加上POS机销售业绩不好，原某1就让其开始做代还款和套现业务。

代还信用卡是通过网银把其银行卡内��金转到客户信用卡内先代为还款，客户将卡留下，并告诉其密码，一般其下午通过店内POS机虚构交易消费，第二天第三方公司就把钱转入其结算账户内，一般其按照还款金额的百分之一向持卡人收取手续费。从开始办理代还款业务至今，共代客户归还信用卡欠款2000万元左右。

刷卡套现是持卡人告诉其需要套现金额，在POS机上虚构交易输入套现额度，刷卡成功后，POS机出来两张小票，其留一张，给持卡人一张。急用现金的其就支付现金，需要转账的其就用网银将套现款转账给他们提供的账户，手续费也是套取金额的百分之一。

从乐付宝查获的17台P**机，有11台是其让李某3办下用于从事代还信用卡业务的，这些POS机商户名有的是其起的，有的是李某3起的，店铺名称是为了办理POS机虚拟的，办理时其提供了边某、原某1、张某5、李某1、杜某等人身份证和银行卡，办理的这些POS机申请资料中，只有春梅百货批发的营业执照是其提供的真实营业执照，但没有实际经营场所，其他POS机的申请营业执照都是虚假的，是李某3根据身份证给弄的。有些POS机是范某、梁某、张某6、张某7拿来刷流水的，因为流水多可以向银行贷款，有的POS机是客户拿来切机的，切机是更换平台，其公司之前办理了快钱的两台P**机，由于后台不稳，其就将平台转到李某3的瑞银信。洗机是因为担心同一张信用卡在POS机上重复消费，导致银行冻结了客户的信用卡，所以就让李某3把原有的POS机更换商户编码和代码。其公司联系李某3洗了三、四次POS机，费用一般是50至70元，因乐付宝是他的代理商，他不收取其的洗机费用。

乐付宝公司被查获的POS机商户与持卡人之间没有真实交易。公安人员在乐付宝查获的POS机签购单绝大部分是其给客户代还信用卡，然后在POS机上虚构交易把钱刷出来形成的POS小票，也有一小部分是一些人持信用卡刷卡套现产生的POS���票。

公司账目由其记录，POS机绑定的结算账户由其掌握，在其记录的还款单上还款记的是”还”，套现记的是”刷”。公司收取的套现和代还款手续费用除了支付工资、日常开销，都给了原某1。直到现在，其也会隔段时间给原某1汇报刷卡情况，并将刷卡情况记载下来，最终要给他对账。开业至2015年7、8月，原某1经常来公司，期间他为了归还外债从公司陆续拿走二三十万，他说钱一两个月就回来，让其找点钱运作公司，其就向其丈母娘借了19万元用于公司周转，到现在也没有把钱拿回来。2015年9月份以后原某1就不怎么来公司，偶尔来拿点钱或是了解公司经营情况。

对于具体由其接待套现或代还款的持卡人，其供述如下：郝某是张文XX介绍来的，5月份郝某拿的三张信用卡刷了80000元，手续费是张XX给的；邢某1是西张供电所的，他每月交电费收不起钱来，就拿信用卡到乐付宝刷卡，刷出现金再去交电费，今年5月份，邢某1还拿赵某2信用卡刷过，刷了两万三千多，后来邢某1让其把这张卡代还了两个月；2015年5、6月份，刘XX拿着张某1的信用卡刷了四、五万元，当时给的现金，到了还款期限刘XX就把卡拿来让其代还。张某1也经常把卡放下让代还款，之后拿这张卡又刷了70000元，印象中张某1有三张信用卡，中行、邮政储蓄和农行的，今年张某1拿孟某的卡刷过29000多元，过段时间又刷了29500元，还把卡放下让其代还了两个月。梁某拿他自己的三张信用卡，也拿李某3和张某2等人的卡刷过钱，给过他现金，也给他工行卡转过账。

（3）被告人李某3供述与辩解，该供述称其在2014年10月份借朋友孙X的山西惠民鸽商贸有限公司的资质取得了瑞银信支付公司在山西的一级代理。2015年3月份去忻州发展二级代理，与忻府区慕山路山西乐付宝网络科技有限公司忻州分公司的张某2签订了收单第三方服务机构合作协议，张某2成为其二级代理。后张某2给其打电话说经常有朋友找他套现，担心封卡、降额，让其给张某2的POS机变更商户名称和编码，即俗称的切机。经常变更商户名称就能防止银行封卡，于是其答应切机，让张某2通过微信和QQ给其传送身份证和绑定银行卡的照片，第一次其安排公司文员毋XX帮张某2的七、八台P**机变更了商户名称和商户编码。其在网上帮他找一些工商营业执照进行PS修图后，代张某2以他的身份进入他的账号在平台内操作完成录单，根据张某2起的商户名称或根据张某2提出的费率和营业行业要求其变更商业名称，将新商户编码与张某2提供POS机绑定，其给张某2切机每切一台P**机收取他40元的切机费，切机费从张某2分润中扣除，根据张某2的分润情况看，张某2所有的POS机每个月的刷卡金额在二、三百��元；每个人名下最多可办理十台P**机，支付结算人为张某2、边某、原某1、张某5、杜某的POS机应该是张某2用于套现的，为他切过机。

5、搜查、辨认笔录与扣押清单

（1）搜查笔录，证实2016年8月1日侦查人员对乐付宝忻州分公司进行了搜查，扣押了17台P**机、6本笔记本、30个”卡宝”刷卡器、公司公章1枚、POS小票17沓、手机4部、142张信用卡等31项物品。

（2）扣押清单，证实扣押张某2持有六本纸质笔记本，其中白色笔记本中记载有张某2、原某1支出记录及平时公司花销、张某2工资记载、张某2从其岳母处借得19万元的利息支付情况；扣押POS机71台、刷卡器32个、张某2用于代还款及套现转帐的个人储蓄卡、存放张某2处的信用卡共计156张，扣押原某1华为牌棕色直板手机1部。

（3）发还笔录，证实侦查人员将扣押的三星牌”B9120”黑色翻盖手机返还原某，扣押的（尾号4309）银行卡返还赵某2。

（4）辨认笔录，证实持卡人焦某、赵某1、牛某等人对乐付宝公司接待套现或代还款人员张某2、边某的辨认过程，张某2对李某3的辨认过程。

6、视听资料、电子数据

（1）乐付宝忻州分公司电脑中存储内容，证实其涉案业务办理情况。

（2）公安机关扣押的张某2手机微信账号与”李某3会计”、李某3雇员孙某的聊天记录，证实张某2与李某3公司之间业务往来情况，内容包括发送他人身份证办理POS机、发货打款、切机洗机指令以及规避银行监管的经验总结交流等，张某2联系李某3会计和孙某共切机11台。

（3）李某3公司电脑中存储内容，证实李某3、孙某与张某2之间就洗机、切机操作的具体情况。

关于控辩双方的意见，综合评判如下：

1、代还款业务是否属于非法经营范围，首先，现金包含现钞及现金账户，借记卡及储蓄卡属现金账户，本案中信用卡代还款是持卡人在信用卡最后还款日到期而本人无法还款，为保持信用记录，持卡人委托他人代还，待信用卡信用额度满额后再以刷卡消费的形式将代还款金额直接刷入POS机绑定的代还人借记卡。由此可见，本案中代还款业务的办理在代还后依旧涉及虚构交易、虚开价格刷卡套现的事实，故辩护人关于涉案代还款业务不属于非法经营范围的辩护意见不能成立。

2、被告人张某2持有他人信用卡的行为性质，本案中张某2持有他人信用卡的目的是在代还款业务中待信用卡信用额度满额后再度刷卡，该持有行为属非法经营中的手段行为，不再另行定罪处罚。辩护人的相关合理意见予以采纳。

3、被告人李某3的行为性质及在本案中地位，李某3在与张某2签订合作协议后，对张某2套现及代还款有充分的沟通与认识，其积极为张某2虚假设置商户名称、编码，为��建军套现及代还款提供洗机、切机操作，其作为提供技术支持的人员在本案中是必不可少的一环，属共犯，辩护人相关的意见与事实不符，不予采纳；被告人李某3在被告人原某1、张某2犯罪过程中加入，其参与时间较短，参与程度相较原某1、张某2较浅，对其可酌情从轻处罚，辩护人有关于此的观点酌予采纳。

4、被告人原某1归案性质，原某1系被公安机关传唤归案，不构成自首。

一审法院认为

综上，原审法院认为,被告人原某1投资注册成立公司，公司成立后主要从事信用卡套现及代还款业务，上述业务使用销售点终端机具（POS机）虚构交易、虚开价格，违反国家现金结算专营的规定，交易金额101454261.4元，非法获利三十余万元，其行为构成非法经营罪，且属情节特别严重；被告人张某2在本案中受被告人原某1雇佣，管理运作公司，积极开展信用卡套现业务，在后期经营中投入资金维持公司运转，其行为构成非法经营罪；被告人李某3在明知被告人张某2从事非法经营业务的情况下，为其修图造假、虚拟商户名称，并为配合张某2套现、规避银行监管违规操作，其行为亦构成非法经营罪，三被告人属共同犯罪，公诉机关相关的指控成立。被告人原某1、张某2、李某3均系初��，案发后配合公安机关调查，综合考虑被告人的犯罪情节、犯罪过程中地位、作用对三人予以分别判处。综上,为了维护社会主义市场经济秩序，打击犯罪，教育罪犯，依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条之规定，判决：（一）被告人原某1犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金五十万元；（二）被告人张某2犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金四十万元；（三）被告人李某3犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金三十五万元；（四）非法所得三十万元继续向被告人原某1、张某2、李某3追缴，追缴后予以没收；（五）随案移送作案工具等物品予以没收，上缴国库。

二审请求情况

判后，原审被告人原某1、张某2、李某3均提出上诉。原某1的上诉理由为：1、原判认定的获利金额有出入，应该为十七、八万元；2、应以刷卡套现的金额认定非法经营数额，代还款业务金额不应认定为非法经营数额；3、上诉人未参与后期经营，在案证人及李某3均系与张某2建立的关系；4、上诉人自动向公安机关投案，且系初犯，请求从轻处罚。

张某2的上诉理由是：1、上诉人的行为并未违反国家规定，不应以犯罪论处；2、利用POS机进行代还信用卡并非直接支付现金，不构成非法经营罪；3、原判量刑较重。

李某3的上诉理由是：1、在与张某2签订合作协议及之后一段时间上诉人并不知道其公司有套现、代还款业务，直至2015年8月帮张某2第一次切机才得知该事实；2、应认定从犯。

二审经审理查明，原审被告人原某1签约山西乐付宝网络科技有限公司取得代理权后，于2014年2月出资租赁忻府区慕山路国力二区16号临街商铺为办公地点，注册成立山西乐付宝网络科技有限公司忻州分公司，经营范围为计算机软硬件开发与销售、电子、数码产品、办公用品、计算机耗材销售等。公司成立后原某1招募原审被告人张某2等人至其公司工作，张某2具体负责公司日常经营管理,从2014年4月开始，原某1安排张某2除正常公司业务外，转为主要为信用卡持卡人办理刷卡套现和代还款业务，按信用卡套现和代还款1万元以内收取100元手续费，1万元以上收取1%的手续费牟利。

2015年3月，张某2以其个人名义与原审被告人李某3为负责人的山西惠民鸽商贸有限公司签订收单第三方服务机构合作协议，李某3作为深圳瑞银信信息技术有限公司山西一级代理商为其提供交易资金结算服务平台。之后，李某3在明知张某2实施套现及代还款行为的情况下，为张某2提供技术便利与保障，配合被告人张某2通过PS手段伪造商户信息，对张某2使用的POS机进行”切机”操作，频繁更换POS机商户名称及商户编码以逃避银行监管。每进行一次”切机”操作，原审被告人李某3向张某2收取40元费用。

截止2016年8月1日案发，张某2使用自己以及边某、原某1、李某1、杜某等人的身份证复印件和银行卡信息、银行卡，虚拟不同的公司向第三方支付公司申领了14台P**机及借用其他商户POS机，通过与信用卡持卡人虚构交易，利用虚假或借用的43个商户名，为持卡人办理刷卡套现和代还款业务，交易金额达101454261.4元，从中非法获利约30余万元。李某3分数次为张某2”切机”20余台，共计获利1000元左右，首次”切机”至案发期间，原某1、张某2非法经营数额超过500万元。

另查明，2016年7月13日，忻州市公安局对张某2等人涉嫌非法经营一案立案侦查。8月1日，该局依法对位于忻州市××区号商铺的山西乐付宝网络科技有限公司忻州分公司进行搜查，张某2被当场抓获。张某2称该公司负责人系原某1。8月9日，忻州市公安局办案民警到原某1所在单位送达传唤通知书，8月10日，原某1接传唤通知书到忻州市公安局接受调查，经查自2014年4月开始，原某1提议并指使张某2在忻州乐付宝开展代还款和套现业务，同时提供十几万元周转资金，该涉嫌非法经营罪，8月11日，忻州市公安局依法对犯罪嫌疑人原某1取保候审。

认定上述事实的证据，除一审判决认定的证据外，另有以下证据予以证实：

1、出庭检察员提交的《到案经过》，证实原审被告人原某1的到案经过。

2、《瑞银信商户信息登记表》，该件系侦查人员从李某3电脑中打印取得，记载���容为李某3公司于2016年1、4、5、7月的POS机经营情况，该登记表显示李某3在2016年1月共为张某2切机10台，其他月份切机情况不明。

3、证人王某2的证言，证实其帮张某2进行过切机，切一台收取30到40元不等的费用，从每月的分润中扣除。张某2具体切了多少台P**机记不清了，但是他买POS机和切POS机一共有60多台，侦查机关从其电脑中打印了具体明细。

4、原审被告人李某3供述，证实其与张某2签订协议后的四个月左右，张某2给其打电话说经常有朋友找他套现，让给他切机，据其职业判断，张某2肯定是担心封卡。其给张某2切了20多台P**机，共获利1000元左右。

以上证据均经一、二审庭审举证、质证，予以认定。

���院认为，上诉人（原审被告人）原某1、张某2违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机），以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金，交易金额达101454261.4元，非法获利三十余万元，其行为均已构成非法经营罪，且属情节特别严重；上诉人（原审被告人）李某3明知张某2实施上述行为，为张某2逃避银行监管提供技术帮助，张某2在其提供帮助后非法经营的犯罪数额达500万元以上，上诉人李某3的行为亦构成非法经营罪，且属情节特别严重。

关于上诉人张某2及其辩护人所提”上诉人的行为并未违反国家规定，不应以犯罪论处”的上诉理由，国务院1988年发布的《现金管理暂行条例》第二十一条规定，在银行和其他金融机构开立账户的单位和个人套取现金的行为是违法行为。从《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定内容可知，未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的，是非法经营行为。故本案上诉人的行为符合《中华人民共和国刑法》第九十六条规定之情形，属于”违反国家规定”，对该上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。

关于”代还信用卡”行为性质的问题。经查，”代还信用卡”即上诉人通过网银将其银行卡内资金转到客户信用卡账户内代其归还欠款后，利用POS机将自己所持有的客户信用卡进行套现并收取相关费用的行为。由此可见，信用卡套现是上诉人开展”代还信用卡”业务必不可少的一个环节。从客观方面分析，上诉人原某1、张某2违反国家规定，使用销售点终端机具，以虚构交易的方式向作为信用卡持卡人的本人支付现金，应当以非法经营罪追究刑事责任。故上诉人原某1所提”代还款业务金额不应认定为非法经营数额”的上诉理由，于法相悖，本院不予采纳。关于上诉人张某2及其辩护人所提”代还信用卡并非直接支付现金，不构成非法经营罪”的上诉理由及辩护意见，本院认为，首先，上诉人原某1、张某2通过信用卡套现，将信用卡授信额度转化为自己的银行存款，该属于广义的现金范畴。其次，从该类犯罪侵犯的法益分析，行为人在未发生真实商品交易的情况下，通过信用卡套现行为，变相将信用卡授信额度转化为现金，从而使金融机构的资金置于高度风险之中，严重扰乱国家金融管理秩序，该犯罪行为所具有的社会危害性并不因现金支付方式的不同而存在程度上的差异。故对该上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。

本案系共同犯罪。其中，上诉人原某1作为公司法定代表人，提出犯意，指��他人实施具体犯罪行为，占有并支配违法所得；上诉人张某2全程积极参与经营，后期投入资金维持公司运转，从犯罪所得中获取报酬。该二人在共同犯罪中起主要作用，系主犯。上诉人原某1所提第3点上诉理由，本院不予采纳。上诉人李某3为张某2等人逃避银行监管提供帮助，其不参与实际经营及违法所得的分配，在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法应从轻或减轻处罚。上诉人李某3所提第1点上诉理由，不影响本案犯罪事实的认定；其所提应认定从犯的上诉理由，本院予以采纳。案发后，上诉人原某1在得知侦查机关前往其所在单位对其进行过传唤后，主动到案接受调查，并如实交代自己的主要犯罪事实，系自首，依法可从轻或减轻处罚，其所提本人自动向公安机关投案，请求从轻处罚的上诉理由，本院予以采纳。上诉人张某2归案后如实供述自己的罪行，���法可从轻处罚，其所提原判量刑较重的上诉理由，本院酌情予以采纳。

根据查明的事实，上诉人原某1、张某2非法经营期间，按信用卡套现和代还款1万元以内收取100元手续费，1万元以上收取1%手续费的比例牟利，一审法院根据现有证据，本着有利于被告人的原则对违法所得数额予以认定，上诉人原某1针对获利金额所提的上诉理由，本院不予采纳。上诉人原某1、张某2直接从违法所得中获取利益，故违法所得依法应当对该二人进行追缴。上诉人李某3未参与非法经营获利的占有及支配，应就其帮助张某2”切机”的违法所得进行追缴。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）（三）项、《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条、第二十七条、第六十四条、第六十七条第一、三款、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条之规定，判决如下：

一、维持忻州市忻府区人民法院（2017）晋0902刑初121号刑事判决第（五）项，即随案移送作案工具等物品予以没收，上缴国库；

二、撤销忻州市忻府区人民法院（2017）晋0902刑初121号刑事判决第（一）至（四）项，即：被告人原某1犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金五十万元；被告人张某2犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金四十万元；被告人李某3犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金三十五万元；非法所得三十万元继续向被告人原某1、张某2、李某3追缴，追缴后予以没收；

三、上诉人（原审被告人）原某1犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金四十五万元；

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月19日起至2022年9月18日止。）

四、上诉人（原审被告人）张某2犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金四十万元；

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月1日起至2022年1月31日止。）

五、上诉人（原审被告人）李某3犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金四千元；

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月30日起至2020年3月29日止。）

六、非法所得三十万元向上诉人（原审被告人）原某1、张某2追缴；非法所得一千元向上诉人（原审被告人）李某3追缴，上述款项追缴后均予以没收，上缴国库。

本判决为终审判决。

审判人员

审判长刘泳江

审判员郎丽英

审判员侯亮

裁判日期

二O一八年八月二十七日

书记员

书记员田园