（2018）琼刑终79号二审刑事判决书

海南省第一中级人民法院审理海南省人民检察院第一分院指控原审被告人林金存、江进展涉嫌犯非法经营罪一案，于2018年2月28日作出（2018）琼96刑初9号刑事判决。宣判后，海南省人民检察院第一分院提出抗诉，原审被告人林金存提出上诉，本院于2018年6月16日受理后，依法组成合议庭进行了审理。在本院审理期间，原审被告人林金存于2018年6月20日以“原判认定事实清楚，证据确实、充分”为由申请撤回上诉。经审查，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款的规定，本院对林金存的撤诉予以准许。

本院于2018年8月31日公开开庭对本案进行了审理。海南省人民检察院指派检察官李海洪、傅强出庭履行职务，原审被告人林金存及其辩护人张新华、原审被告人江进展及其辩护人陈俊鹏到庭参加诉讼。现已审理终结。

原判认定，被告人江进展为牟取非法利益，在未办理烟草零售许可证情况下，自2016年6月份开始，通过张秋双以转账形式向上家“阿连”、“阿高”（另案处理）等支付货款，通过快递方式向上家购进假冒伪劣卷烟，尔后加价售卖给被告人林金存、程少孟（另案处理）等人。被告人林金存再以市场价格销售给黎秀丹、谢谷明、肖联伍、符燕云等人。被告人江进展销售给林金存的假冒伪劣卷烟价格分别为芙蓉王每条72元、利群每条54元、白沙每条44元等，交易多以微信转账方式结算。自2016年6月26日至2017年2月28日，被告人林金存通过微信转账给被告人江进展，其中支付给被告人江进展货款共计人民币116959.51元，微信红包200元，至案发尚欠被告人江进展2万元的货款，两人交易货款共计136959.51元。2017年3月1日，澄迈县烟草专卖局与澄迈县公安局民警联合执法，在老城镇全峰快递处扣押到芙蓉王牌卷烟200条，当场抓获前来提货的被告人江进展。根据江进展供述，于2017年3月3日，在江进展租赁的澄迈县老城镇文明三路1号房间查获到芙蓉王卷烟（硬盒）700条、利群（新版）卷烟50条、白沙(精品二代）卷烟50条。当天，民警在儋州市那大镇抓获被告人林金存，从其经营的便利店中扣押到芙蓉王牌（黄色硬盒）卷烟、中华卷烟（硬盒）等共计183.4条。

经抽样检验，从江进展处扣押的1000条卷烟全部属于假冒注册商标且伪劣卷烟，从林金存处扣押的卷烟黄鹤楼（硬金砂）卷烟2条、玉溪（软）2条、白沙精品二代4.9条、牡丹（软）3.6条、中华（硬）5.7条、中华（软）4.4条、利群（新版）硬盒3.2条、芙蓉王（硬）5.6条属于假冒注册商标且伪劣卷烟。

经鉴定，扣押林金存的假冒伪劣卷烟价值为7838元，扣押其真烟价值共计21973元。

原判认为，被告人江进展、林金存违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营卷烟扰乱市场秩序，江进展非法经营数额206859.51元，林金存非法经营数额158932.51元，均情节严重，二人行为均已构成非法经营罪。被告人江进展、林金存到案后如实供述犯罪事实，具有坦白情节，依法可从轻处罚。被告人江进展有立功表现，可以减轻处罚。随案移送的车牌号为×××的东风日产小轿车一辆，SAMSUNG手机一部，Iphone6S手机一部系被告人江进展、林金存的犯罪工具，依法予以没收，上缴国库；随案移送的96900元赃款冲抵罚金，剩余部分予以没收，上缴国库；随案移送的假冒注册商标伪劣香烟由公安机关依法处理；随案移送的号牌为×××骊威小轿车一辆，编号为×××的平安银行卡一张，系案外人的财物，应予退还。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十八条、第四十五条、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第（一）项之规定，判决：一、被告人江进展犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金20000元；二、被告人林金存犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金20000元；三、扣押在案的被告人江进展赃款6900元，被告人林金存赃款90000元，冲抵罚金，剩余部分予以没收，上缴国库；四、随案移送的车牌号为×××的东风日产小轿车一辆，SAMSUNG手机一部，Iphone6S手机一部予以没收，上缴国库；五、随案移送的从被告人江进展处扣押的假冒注册商标伪劣香烟芙蓉王（硬）900条、白沙（精品二代）50条，利群（新版）50条及从被告人林金存处扣押的假冒注册商标伪劣香烟黄鹤楼（硬金砂）2条、玉溪（软）2条、白沙（精品二代）4.9条、牡丹（软）3.6条、中华（硬）5.7条、中华（软）4.4条、利群（新版）3.2条、芙蓉王（硬）5.6条予以没收，由办案机关澄迈县公安局依法处理；六、随案移送的号牌为×××骊威小轿车一辆，编号为×××的平安银行卡一张，予以退还。

宣判后，海南省人民检察院第一分院提出抗诉称：该判决书认定的事实、对其他涉案款物的处理正确，但以赃款冲抵罚金，适用法律错误，建议本院依法改判。海南省人民检察院检察官的出庭意见是支持抗诉。

原审被告人林金存及其辩护人辩称：原判将扣押林金存的9万元全部认定为赃款不妥，其中一小部分是日用品的销售款，属于合法收入，依法应予返还。

原审被告人江进展及其辩护人对原判认定的事实、定罪及量刑均无异议，请求本院对江进展从轻处罚。

经审理查明，原判认定被告人林金存非法经营卷烟数额158932.51元，被告人江进展非法经营卷烟数额206859.51元，认定犯罪事实清楚。海南省第一中级人民法院在判决书中列举了认定上述事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审理，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。

关于检察机关所提出的抗诉意见。根据已查明的案件事实，本案随案移送的江进展的6900元、林金存的90000元，共计96900元系赃款。根据《中华人民共和国刑法》第六十四条规定:“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理”的规定，上述96900元赃款应当依法予以没收，上缴国库。原判将依法应予上缴国库的赃款冲抵罚金错误，依法应予纠正。故检察机关的抗诉理由成立，本院予以采纳。

关于原审被告人江进展、林金存对于办案机关扣押的96900元中的部分款项系其二人合法收入的辩解。经查，江进展供述在2016年7月至2017年2月，其向林金存非法销售假烟获利约30000多元。林金存供述在2016年6月至2017年2月，其向江进展购进假烟，非法销售香烟获利约150000元。二人在不同时间、不同地点、不同诉讼阶段所作的有罪供述一直比较稳定。江进展、林金存非法获利的数额与其供述吻合。原判根据江进展、林金存的供述，以及证人证言、微信转账截图、价格认证报告书等证据，认定随案移送的江进展的6900元、林金存的90000元，共计96900元系赃款，认定事实清楚，证据确实、充分。江进展、林金存对于上述扣押的部分款项系其二人合法收入的辩解，只有其本人的供述，无其他证据予以证实，故原审被告人林金存、江进展的辩解及辩护人的辩护意见不成立，本院不予采纳。

本院认为，原审被告人林金存、江进展为牟取非法利益,未办理烟草专卖零售许可证,非法销售假冒伪劣卷烟,其中江进展销售烟草数额为人民币206859.51元，林金存销售烟草数额为人民币159132.51元，二人的行为均已构成非法经营罪。原判根据二人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度,分别依法判处相应的刑罚，认定犯罪事实清楚,证据确实、充分，定罪准确，主刑量刑适当，审判程序合法。原判将赃款冲抵罚金，适用法律错误，依法应予纠正。检察机关的抗诉意见正确，本院予以支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持海南省第一中级人民法院（2018）琼96刑初9号刑事判决第一、二、四、五、六项，即：被告人江进展犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金20000元；被告人林金存犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金20000元；随案移送的车牌号为×××的东风日产小轿车一辆，SAMSUNG手机一部，Iphone6S手机一部予以没收，上缴国库；随案移送的从被告人江进展处扣押的假冒注册商标伪劣香烟芙蓉王（硬）900条、白沙（精品二代）50条、利群（新版）50条及从被告人林金存处扣押的假冒注册商标伪劣香烟黄鹤楼（硬金砂）2条、玉溪（软）2条、白沙（精品二代）4.9条、牡丹（软）3.6条、中华（硬）5.7条、中华（软）4.4条、利群（新版）3.2条、芙蓉王（硬）5.6条予以没收，由办案机关澄迈县公安局依法处理；随案移送的号牌为×××骊威小轿车一辆，编号为×××的平安银行卡一张，予以退还；

二、撤销海南省第一中级人民法院（2018）琼96刑初9号刑事判决第三项，即：扣押在案的被告人江进展赃款6900元，被告人林金存赃款90000元，冲抵罚金，剩余部分予以没收，上缴国库；

三、扣押在案的原审被告人江进展赃款人民币6900元、原审被告人林金存赃款人民币90000元，予以没收，上缴国库。

本判决为终审判决。

审判长　　祁永杰

审判员　　秦　晴

审判员　　尹茂平

二〇一八年十月十五日

法官助理刘琼

书记员　　杨　倩