（2017）闽04刑终84号非法经营二审刑事判决书

审理法院：三明市中级人民法院

案　　号：（2017）闽04刑终84号

案件类型：刑事

案　　由：非法经营罪

裁判日期：2017-06-27

审理经过

福建省三明市三元区人民法院审理福建省三明市三元区人民检察院指控原审被告人张某1、董某2、李某3、周某4、王某5犯非法经营罪一案，于2017年3月1日作出（2016）闽0403刑初172号刑事判决。原审被告人张某1、董某2不服，在法定期限内提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。三明市人民检察院指派检察员龚婧、黄岳平出庭履行职务，原审被告人张某1及其辩护人陈龙，原审被告人董某2到庭参加诉讼。现已审理终结。

一审法院查明

原判认定：

2015年9月份开始，吴图松（另案处理）通过被告人李某3、董某2找到被告人张某1后共同商议在三明市三元区寻找场地进行非法烟叶切丝活动。同时张某1、李某3、董某2与吴图松就筹集资金购买机器设备、股份分配等进行了商议，并选定三明市三元区莘口镇沙阳村的三明市沐源竹木业有限公司厂房后门的一空地作为切烟丝场地，租金每月人民币（以下币种均为人民币）1万元。

随后，吴图松通过方进君（另案处理）着手订购烟用滚刀式切丝机等机器设备。方进君遂让在云南省通海县秀山烟丝加工厂工作的被告人周某4帮助其从老挝南洋兄弟烟草有限公司购买一台淘汰的烟用滚刀式切丝机，并让周某4对该烟用滚刀式切丝机进行维修、翻新。周某4找到被告人王某5商议购买及维修、翻新该烟用滚刀式切丝机相关事宜。之后周某4与老挝南洋兄弟烟草有限公司的罗总（另案处理）商定该烟用滚刀式切丝机的购买价格为20万元。周某4将该价格报给方进君，后双方商定,方进君支付购机款及维修、翻新等费用共计43万元给周某4、王某5。之后，周某4便让王某5提供银行账户给方进君，并具体负责购买烟用滚刀式切丝机的资金往来。

与此同时，吴图松多次向张某1、董某2、李某3收取订购烟用滚刀式切丝机等设备的资金。期间，张某1通过银行转账共计20万元、支付现金19万元；董某2通过银行转账共计11万元;李某3支付现金4.50万元;吴图松共计收到张某1、董某2、李某3投资款54.50万元。吴图松将上述投资款项通过银行转账、现金等方式交给方进君用于支付购买烟用滚刀式切丝机设备款项。

2015年9月27日，方进君通过其工商银行账户转账20万元至王某5工商银行账户。王某5分两次支付购买烟用滚刀式切丝机购机款20万元至老挝南洋兄弟烟草有限公司罗总提供的账户。2015年11月初，该烟用滚刀式切丝机运至王某5经营的玉溪承尧科技有限公司厂房，周某4、王某5带着员工在该公司厂区内对购入的烟用滚刀式切丝机的刀片、传动轴、砂轮、螺丝、电缆、开关等电器元件进行更换加工，并进行除锈及外观喷漆。同年11月20日，方进君前往云南玉溪承尧科技有限公司提取该烟用滚刀式切丝机，并与王某5、周某4结算购买、维修、翻新费用，随后方进君通过其工商银行账户转账15万元至王某5的工商银行账户，尾款8万元由方进君出具欠条给周某4。当日，周某4通过他人联系货车将该烟用滚刀式切丝机设备从云南玉溪承尧科技有限公司发往福建省三明市。同时吴图松通知李某3机器预计到达三明的时间及地点，李某3又电话转告张某1前往接车。

2015年10月中旬，张某1按照事前约定租赁一房屋用于日后李某3、董某2等人在三明市接货、驾驶车辆时的住处。2015年11月中下旬，张某1出资在租赁的三明市沐源竹木业有限公司空地处搭盖简易工棚，用作摆放切烟丝的机器设备及日后生产加工烟丝的车间。

2015年11月21日晚，张某1接到李某3电话通知后前往三明市三元区莘口高速出口处等候接车。当晚23时许，张某1接到运输烟用滚刀式切丝机的车辆后便叫人将该车辆开至三明市三元区莘口镇沙阳村打石窠附近路边空地停放，同时安排其朋友驾车将货车司机送往三明市三元区京东商务宾馆登记入住。

2015年11月22日，吴图松驾车与蒋某（另案处理）到达三明市与张某1商谈卸载烟叶滚刀式切丝机事宜。当晚7时许，张某1租用吊车在吴图松、蒋某的协助下将烟用滚刀式切丝机卸放在三明市沐源竹木业有限公司厂区后门由张某1出资搭盖的简易工棚处，随后张某1叫人将货车交还给货车司机。2015年11月26日晚，吴图松开车将其在云霄县招募的杨某1等六名工人（均另案处理）送往三明市沐源竹木业有限公司住宿，准备在该公司厂区内搭盖的简易工棚处安装烟用滚刀式切丝机等设备，进行烟丝切制生产。次日13时许，吴图松等七人被三明市公安局三元分局民警抓获归案，并查获该烟用滚刀式切丝机。经国家烟草质量监督检验中心鉴别检验，该烟用滚刀式切丝机为伪劣烟草专用机械，与SQ21型滚刀式切丝机为同类产品。

2015年12月8日，张某1到公安机关投案。2016年1月26日，董某2到公安机关投案。2016年3月29日，李某3被公安机关抓获归案。2016年4月20日，周某4、王某5被公安机关抓获归案。王某5归案后向公安机关退出款项35万元，其中赃款数额15万元。

原判认定上述事实的证据有：被告人张某1、董某2、李某3、周某4、王某5的个人信息、港澳居民来往内地通行证、案件移送函、到案经过、调查报告、立案报告表、检查笔录、先行登记保存批准书、先行登记保存通知书、移送财物清单、扣押决定书、扣押清单、鉴定聘请书、假冒伪劣烟草专用机械鉴别检验委托书、鉴定意见通知书、建设银行账户交易明细、通话清单、证人蒋某、李某1、吴图松等人的个人信息、违法犯罪经历查询情况表、情况说明、火化证、截图、旅客住宿登记单、营业执照、法定代表人信息、银行信息、内资企业登记基本情况表、章程、租赁合同、公司登记申请书、冷凝水回收系统维修合同等书证；证人吴图松、蒋某、方某、杨某1、张某1、罗某1、张某2、李某1、冯某、程某、吕某、张某3、周某、王某、卢某、张某4、罗某2、黎某1、黎某2、林某1、杨某2、屈某、李某2、胡某1、胡某2、坝老定、坝小定、师某、许某、陈某1、林某2、吴某、郭某等人的证言；国家烟草质量监督检验中心出具的鉴别检验报告、福建省烟草专卖局出具的涉案烟草专卖品价格证明书；辨认笔录；被告人张某1、董某2、李某3、周某4、王某5的供述等。

一审法院认为

原判认为，被告人张某1、董某2、李某3、周某4、王某5违反国家烟草专卖管理法律法规，未经许可非法买卖、加工伪劣烟草专用机械，非法经营数额共计43万元，情节特别严重，上述被告人的行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人张某1、董某2犯罪以后自动投案,如实供述自己的罪行,是自首，依法可以从轻处罚。被告人李某3、周某4、王某5归案后，如实供述自己的罪行，属坦白，依法可以从轻处罚。被告人张某1、董某2、李某3、王某5、周某4在共同犯罪中起次要或辅助作用，是从犯，依法应当减轻处罚。被告人王某5积极退出赃款，酌情从轻处罚。据此，原判依法作出判决：一、被告人张某1犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二十万元；二、被告人董某2犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币十万元；三、被告人李某3犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币十万元；四、被告人周某4犯非法经营罪，判处有期徒刑一年一个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币十万元；五、被告人王某5犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币十万元；六、在案扣押的被告人王某5的赃款人民币十五万元，予以没收，上缴国库；七、在案扣押的一台八刀头切丝机、一台电焊机、一台空压机，予以没收，上缴国库。

二审请求情况

上诉人张某1及其辩护人提出的主要上诉及辩护意见称，其在案发后，规劝原审被告人董某2投案，属立功行为，而原判对该立功行为未予认定，属适用法律错误，且一审对其处刑过重，建议二审从轻判处。

上诉人董某2提出的主要上诉意见称：1、其购买的烟用滚刀式切丝机未实际投入生产即被查获，也无违法所得，属犯罪未遂；2、其在共同犯罪中系从犯，又具有自首等情节，原判对其量刑过重，建议二审从轻判处。

三明市人民检察院的主要出庭意见：上诉人张某1在取保候审期间，劝说同案人董某2投案，后又主动带领董某2到公安机关投案，应认定为立功。建议二审在认定此量刑情节的基础上，依法裁判。

本院查明

经二审审理查明，原判认定原审被告人张某1、董某2、李某3、周某4、王某5犯非法经营罪的犯罪事实清楚，证据均经庭审举证、质证，可以作为定案的依据，本院予以确认。

二审另查明，原审被告人张某1向公安机关投案后，在取保候审期间，劝说并带领原审被告人董某2到公安机关投案自首。

认定上述事实的证据有：三明市公安局莘口派出所出具的情况说明、证人陈某2的证言及原审被告人张某1、董某2的供述等。

关于上诉人张某1及其辩护人提出其在案发后，规劝原审被告人董某2投案，属立功行为，而原判对该立功行为未予认定，属适用法律错误的上诉及辩护意见。经查，张某1到案后，规劝并最终成功带领同案人董某2向公安机关投案的行为，虽然符合一审判决所评述的，不属于《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》中的“协助抓捕”行为，但该行为不仅为抓捕犯罪嫌疑人减少了人力、物力，节约了司法资源，也促使该犯罪嫌疑人缩短在逃时间，敦促其认罪服法，具有一定的积极功效，属于司法解释中“有利于国家和社会的突出表现”行为，应依法认定为立功，原判未予认定属适用法律不当。上诉人张某1及其辩护人提出的该上诉及辩护意见，本院予以采纳。

关于上诉人董某2提出其伙同他人共同购买的烟用滚刀式切丝机在投入非法生产经营前即被公安机关查获，可认定为犯罪未遂的上诉意见。经查，从非法经营罪的犯罪构成来看，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品为该罪在客观方面的表现之一。而上诉人张某1、董某2、原审被告人李某3等人违反相关限制买卖物品的规定，购买国家指定专营的物品——烟草专用机械，这一购买行为已经给国家限制买卖物品市场秩序造成损害，就已构成非法经营罪并既遂，而不论其所购买的机械是否最终投入生产经营。故上诉人董某2提出的该上诉意见不能成立，本院不予采纳。

本院认为

本院认为，上诉人张某1、董某2，及原审被告人李某3、周某4、王某5等人非法经营烟草专卖品，未经许可非法买卖、加工伪劣烟草专用机械，非法经营额达43万元，情节特别严重，上述五人的行为均已构成非法经营罪。原判认定非法经营的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，对上诉人董某2、原审被告人李某3、周某4、王某5在量刑上能够结合其各自在共同犯罪中的作用及相关量刑情节综合评判，在法定刑幅度内处刑，量刑适当，故董某2提出原判对其量刑过重的上诉意见不能成立，本院不予采纳。但原判未认定上诉人张某1成功规劝同案人投案的行为为立功，属适用法律错误，本院根据张某1的犯罪事实、性质及自首、立功等情节，依法对其量刑予以调整。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十八条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持福建省三明市三元区人民法院（2016）闽0403刑初172号刑事判决第二、三、四、五、六、七项，即被告人董某2犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币十万元；被告人李某3犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币十万元；被告人周某4犯非法经营罪，判处有期徒刑一年一个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币十万元；被告人王某5犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币十万元；在案扣押的被告人王某5的赃款人民币十五万元，予以没收，上缴国库；在案扣押的一台八刀头切丝机、一台电焊机、一台空压机，予以没收，上缴国库。

二、撤销福建省三明市三元区人民法院（2016）闽0403刑初172号刑事判决第一项，即被告人张某1犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二十万元。

三、上诉人张某1犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币二十万元（已缴纳三万元）。

（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月30日起至2018年2月28日止。）

本判决为终审判决。

审判人员

审判长刘时杰

审判员黎建泉

审判员徐浩

裁判日期

二〇一七年六月二十七日

书记员

书记员安雅婷（代）