（2008）海南刑终字第183号非法经营、虚报注册资本案判决书

审理法院：海南省第一中级人民法院

案　　号：（2008）海南刑终字第183号

案件类型：刑事

案　　由：虚报注册资本罪

裁判日期：2008-12-15

审理经过

定安县人民法院审理定安县人民检察院指控原审被告单位福园公司犯非法经营罪，原审被告人邢某1犯非法经营罪、虚报注册资本罪一案。于二00八年七月十六日作出（2008）定刑初字第1号刑事判决，被告单位和被告人均不服，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭。经过阅卷、讯问被告人、询问有关当事人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。而对本案进行了书面审理，现已审理终结。

一审法院查明

原判认定：二00一年二月二十日，定安县民政局批准同意兴建定安福园公墓，二00一年七月五日定安福园管理有限公司正式经定安县工商行政管理局批准成立。企业类型为有限责任公司。二00三年一月十日，海南省民政厅经过工程验收后以琼民函字（2003）5号文件同意福园公司从二00三年一月一日起对外销售经营。二00一年八月十五日定安县物价局对福园公司的墓穴、骨灰格位维护费等都做出具体的销售价格规定。

从二00一年九月开始至二00六年十一月，福园公司在陵园尚未建好和未经过民政厅验收许可的情况下，均不要求客户出具＂死亡证＂、＂火化证＂就对外销售墓穴格位，在销售墓穴格位过程中分设三个管理处负责进行宣传销售；在宣传中销售人员大力宣传投资购买公墓是高回报、零风险的投资，还采取集中上课，组织客户到福园公墓陵园参观等方式进行宣传，将在购买墓穴的客户分为不选位客户和选位客户，选位客户又分为备用客户和使用客户，并与各买主签订了《海南省定安福园穴位使用权购置合同书》。在进行宣传时，销售人员还承诺购买投资型墓穴期满后，福园公司按当时市场价格负责回收，并给予一定的利润。部分不选位的客户在宣传时所称期限到后，就要求福园公司回收所购的墓穴，在客户的多次催促下，福园公司分别按高于原价、按原价和低于原价三种情况清退了部分客户购买的墓穴格位。

根据亚太中汇会计师事务所有限公司海南分所的专项审计报告（以下简称：《审计报告》），从二00一年至二00六年十一月三十日止，福园公司共销售墓穴格位数量5277个，金额人民币66812146．00元，总共2081户买主。存在一人购买多个墓穴格位的情况，其中选位的为1745个，户数为1227户，金额为31948186．00元；截止二00六年十二月三十一日清退数量1202个，户数为479户，金额为人民币13317577．52元。其中高于购买价格清退的653个，金额为人民币8370484．30元，（原价总款数为6408800．00元，多出1961684．32元），原价清退的277个金额为人民币2892955．00元，低于购买价格清退的243个，金额为人民币1708019．40元，剩余29个穴位，退款金额为人民币346118．82元，在记帐凭证上体现为只有退货，没有体现相应的销售情况。根据《审计报告》和定安福园建设造价工程造价编审报告（以下简称：《编审报告》，福园公司截止二00六年十一月止，共预售公墓格位累计人民币66812146元，清退款人民币13317577．52元，支出工程款人民币24693750．39元，支出工资人民币11393547元，其他费用人民币9624934．25元，非法经营额为人民币53494568．48元，违法所得为人民币7782336．84元。

以上事实有如下证据证实：1、被告人邢某1的供述；2、证人王明寿、郭文刚、黄进雄、许惠英、童月柯、王朝栋、肖蓉、刘华、杨桂菊等人的证言；3、物证、书证：常住人口登记表、殡葬管理条例、民政部的有关通知；《审计报告》，有关证明和工商资料；银行凭证、帐单，流水帐等。

（二）、被告人邢某1于二00五年三月在报刊上得知海南步升咨询有限公司可以为他人办理验资报告，于是找到该公司副总经理高山，被告人邢某1要求高山帮他找人先代他出资验资，等到他的资金回来后再把钱补上，并承诺办好后给7000元中介费，高山答应了被告人邢某1的要求。于是高山找到黄忠、杨玉斌等人通过借款的方式从海南数字风通信有限公司、儋州亿鑫典当有限责任公司的帐户于二00五年六月三十日分三笔转入同福公司验资帐户600万元人民币，又于当天将这600万元人民币分两笔转至海南金硕实业投资有限公司的帐户。二00五年六月三十日，海南中达会计师事务所在未收到银行核实被告人邢某1出资的情况下，出具了同福文化传播有限公司股东出资500万元的中达所验（2005）06141号验资报告。不久，被告人邢某1用此份验资报告办理了同福文化传播公司的注册成立手续。

以上事实有如下证据证实：1、上诉人邢某1的供述材料；2、证人高山、王忠、杨玉斌、冯长荣、李洪江等人的证言；3、定安县工商行政管理局复函；4、建设银行大英山支行银行查询资料；5、同福文化传播公司的工商资料；6、《审计报告》等。

一审法院认为

原判认为，被告单位福园公司及被告人邢某1在建设经营公墓期间以墓穴格位日后增值为诱饵，预售大量墓穴格位，其行为违反了国家规定，严重扰乱了市场秩序，符合非法经营罪的构成要件，构成非法经营罪；本案系单位犯罪，依照法律规定应当对福园公司判处罚金外，还应当对直接负责的主管人员邢某1以犯罪情节严重进行定罪处罚。被告人邢某1在向工商部门申请注册成立同福文化传播有限公司中，通过他人帮忙取得虚假的验资报告，取得公司登记。其行为又构成虚报注册资本罪。被告人邢某1犯非法经营罪、虚报注册资本罪，应依照法律数罪并罚。故定安县人民检察院指控被告单位福园公司犯非法经营罪；被告人邢某1犯非法经营罪、虚报注册资本罪，罪名成立，犯罪事实清楚，应予支持。被告单位福园公司辩护人提出＂被告单位定安县福园管理有限公司预售公墓格位的行为是违规行为＂的辩护意见，没有法律依据，不予采纳。被告人邢某1提出＂福园公司是经有关部门批准依法成立的公司，是合法经营的，不是非法经营＂以及＂指控犯虚报注册资金罪罪名不成立＂的辩解意见，缺乏事实根据和法律依据，不予采信。被告人邢某1的辩护人提出：＂起诉书指控被告单位福园公司和被告人邢某1构成非法经营罪，没有法律依据＂以及＂指控被告人邢某1虚报注册资本罪罪名不成立＂的辩护意见，没有实事根据和法律依据，不予采纳。据此，对被告单位福园公司依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第四项、第二百三十一条、第三十条、第三十一条、第六十四条；对被告人邢某1依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第四项、第二百三十一条、第一百五十八条第一款、第三十一条、第六十九条第一款之规定，判决如下：

一、定安福园管理有限公司犯非法经营罪，判处罚金35000000元，限本判决生效后三十日内向本院缴纳；

二、被告人邢某1犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，罚金500000元；犯虚报注册资金罪，判处有期徒刑一年，罚金500000元，数罪并罚，总和刑期四年，决定执行有期徒刑三年，罚金1000000元，限本判决生效后三十日内向本院缴纳。

三、对定安福园管理有限公司违法所得的财物，予以追缴。

四、扣押的物品定安福园管理有限公司资料一批；客户档案光盘3个；资料一批；金生涯营业执照1盒；金生涯验资报告年检资料；政府文件1盒；泰天实业验资报告年检资料1盒；定安福园登记证、许可证1盒；同福文化证件及资料1盒；呈报文件批文1盒；切购、网络、广告面店协议1盒；会议纪要、呈阅件、传真件1盒；人事档案1盒；定安福园验资报告年检资料1盒；广告资料光盘2个；三星（ＵＳＢ20）硬盘1个；穴位使用权证书840份；购买穴位合同书178盒；经营情况记录本27本；房租证地联营施工合同1盒；车辆保险、财产登记1盒；工程结算资料1盒；工程图及资料1盒；竣工图资料1盒；泰天实业代码证1盒；营业执照副证3本；营业执照5份；泰天实业许可证、税务证、登记证1盒；金生涯代码证1盒；金生涯许可证、税务证、登记证1盒；定安福园营业执照、税务证1盒；定安福园代码证1盒；帐簿42本；出纳员记录本19本；三联单收据19本；出纳员零星记帐凭证1批；记帐凭证18盒；资料1批；合同备份1批；财务记录本5本；服务业专用发票6本；磁盘3个；泰天公司公章1枚；泰天公司发票公章1枚；黄进雄私章1枚；税务资料1批；定安福园管理有限公司财务专用章1枚；邢某1印章1枚；资料1批；电脑主机1台，特征为银白色；泰天公司发票专用章1枚退给定安福园管理有限公司。

宣判后，被告单位福园公司和被告人邢某1均以一审法院判决事实不清、证据不足、适用法律错误为由，提出上诉。请求依法改判无罪。

其理由是：

1、福园公司销售公墓属于合法经营；其不具有《中华人民共和国刑法》第225条＂非法经营＂的犯罪构成要件。故不构成非法经营罪。

2、判决书认定的＂违法所得＂数额778万余元事实不清；《编审报告》不具备合法性，不能做为定案依据。故判处被告单位罚金35000000元和上诉人邢某1罚金1000000元没有法律依据。

3、上诉人邢某1的行为不构成虚报注册资本罪。其主观上无虚报注册资本的故意；客观上未实施或指使他人实施虚报注册资本行为。

海南检察分院的意见认为，福园公司和上诉人邢某1的行为构成非法经营罪；另邢某1的行为又构成虚报注册资本罪。一审法院定罪准确、量刑也是在幅度之内。因考虑本案的具体情况，是否对邢某1判处缓刑由法院决定。但一审法院依据《编审报告》对福园公司判处罚金35000000元没有法律依据；应按照原来的《审计报告》认定其违法所得188048．12元，并以此对福园公司和邢某1判处罚金。

本院查明

经审理查明（一）、非法经营罪的犯罪事实：

上诉人福园公司和邢某1，在经营定安福园公墓期间，违反有关规定，为了销售墓穴，故意夸大投资购买墓穴是高回报、零投资。从二00一年至二00六年十一月三十日止，福园公司共销售墓穴数量5277个，金额66812146．00元，总共有2081户买主。根据《审计报告》载明该公司截止二00六年十一月止资金来源78311103．82元。已支付资金78123055．70元，货币资金余额为188048．12元。

以上事实，有下列证据予以证实：

1、上诉人邢某1的供述，证实了创办定安福园的事实以及没有按民政部规定要求购买墓穴的客户出具＂死亡证＂和＂火化证＂。

2、证人王明寿的证言：证实了定安福园管理有限公司在未完全建设好的情况下，就对外进行销售投资型和使用型的公墓；证实2004年以后福园公司销售的公墓必须要选位的事实；证实福园公司在购买投资型墓穴满两年后，公司负责回收并返还客户本金及利润的事实；证实购买投资型和使用型的公墓都可以转让的事实；证实福园公司在销售公墓过程中不要求客户出具＂死亡证＂、＂安放证＂、＂火化证＂的事实。

3、郭文刚证言：证实福园公司销售墓穴是之前公司管理处集中推销人员、集中授课宣传公墓日后会升值的事实。

4、证人黄进雄证言：证实定安福园管理有限公司发放工资以及工程款等费用支付情况。

5、证人许惠英证言：证实了福园公司资金的使用情况。

6、证人童月柯证言：证实福园公司设三个管理处，三个管理处负责对外宣传销售公墓的情况，以及推销员销售公墓有6％的提成的事实。

7、证人王朝栋证言：证实福园公司销售的公墓有二种形式，一种是投资型，另一种是使用型。同时还进行大量宣传销售公墓，日后升值价值。是一种高回报的投资，推销人员销售公墓可获6％的提成等事实。

8、证人肖潇证言：证实了福园公司从2001年起进行销售公墓以及公司在销售中大量上门进行宣传的事实。

9、证人肖蓉证言：证实了福园公司从2001年9月开始对外经销售投资型墓穴以及推销人员的推销墓穴过程中大量宣传墓穴会增值等事实。

10、证人刘华证言：证实了她任农垦社区服务站站长以及证实销售员在销售公墓前大量进行宣传购买销售公墓日后会增值的事实。

11、证人杨桂菊证言：证实了福园公司在销售公墓过程中，销售人员以墓穴日后会增值进行了大量的宣传以及销售人员销售墓穴可得6％的提成的事实。

12、证人陈如德、孙淑平、叶梅芳证言：证实了他花钱与定安福园公司购买墓穴的事实。

13、海南定安福园穴位使用权购置合同书，证实了福园公司在销售穴位中与客户签订的合同的事实。

14、证人王莉的证言：证实了她在推销穴位前进行了大量的宣传以吸引客户购买穴位的事实。并证实了郭文刚、高副总、王朝栋讲课的有关内容。

15、常住人口登记表，证实了被告人是具有负完全刑事责任的自然人。

16、殡葬管理条例，证实了国务院对殡葬管理作了明确的规定。

17、国务院办公厅转发民政部关于进一步加强公墓管理意见的通知。证实了要销售穴位必须要凭＂死亡证＂、＂火化证＂等规定。

18、关于同意定安福园经营的批发。证实了海南省民政厅同意定安福园管理有限公司从二00三年一月起可对外经营骨灰穴位销售业务。

19、定安县民政局关于＂定安福园＂未经批准试销骨灰格位的处理决定。证实了定安民政局已对定安福园销售墓穴行为作出罚款2万元的处罚决定的事实。

20、亚太中汇会计师事务所审计报告。证实了定安福园管理有限公司的资金来源与去向；并证实该公司收入为78311103．82元，支出78123055．70元，余额为188048．12元。

21、定安县物价局文件。证实了定安福园公司销售公墓穴位的价钱是定安县物价局于二00一年八月十五日已作出定价的事实。

22、福园公司公墓销售及退款情况统计表，证实了定安福园公司销售穴位收入后，也退款给客户的情况。

23、银行提供的交易凭证对帐单、流水帐，交通银行的相关凭证，证实了收支情况。

（二）、虚报注册资本罪的犯罪事实：

二00五年三月间，上诉人邢某1为了设立同福文化传播有限公司，便通过高山并许诺给予酬金找他人帮助出资，从而使海南中达会计师事务所出具了该公司出资人民币500万元的虚假验资报告，因而使同福文化传播有限公司办理了注册成立的手续。

以上事实，有下列证据予以证实：

1、上诉人邢某1的供述材料，证实了他在报纸上看到可以代办工商注册及验资的广告，就与高山联系通过高山帮助办理注册验资报告并约定中介费7000元的事实。

2、证人高山的证言，证实了邢某1找他帮助补办注册验资报告。高山通过他人出资代办验资报告的事实。

3、证人王忠证言，证实了高山找到他并要求找人给同福文化传播有限公司做验资并让王忠又找到杨玉斌要求她做同福文化传播公司的验资报告的事实。

4、证人杨玉斌证言，证实了她从王忠手中拿过营业执照正本、机构代码、税务登记证、设立申请书、公司公章、法人印章的资料，后杨玉斌就上述资料交给该公司承办人员的事实。

5、证人冯长荣证言，证实了验资报告是冯长荣交代李洪江做的事实。

6、证人李洪江证言，证实了验资报告是他搞的，他搞验资报告前，他要到银行去询证后才能出具。但冯长荣打电话给他赶快出具，故按冯长荣所长的要求，李洪江没有到银行询证，就出具了验资报告并经王宇庆、冯长荣签名的事实。

7、定安县工商行政管理局复函，证实了两股东出资的银行出资凭证均为伪造的事实。

8、建设银行大英山支行银行查询资料信息，证实了股东王忠波出资100万元，邢某1出资400万元均不真实，所盖的印章均为伪造的事实。

9、同福文化传播公司的工商资料，证实了该公司凭验资报告已到工商部门办理了工商注册登记的事实。

10、《审计报告》证实了同福文化传播公司已工商登记注册成立，法人代表邢某1等事实。

本院认为

本院认为，上诉人福园公司和邢某1在经营定安福园公墓期间，以墓穴格位日后增值为诱饵，预售大量墓穴格位，其行为违反了国家规定，严重扰乱了市场秩序，符合非法经营罪的构成要件，构成非法经营罪。本案系单位犯罪，依照法律规定除应当对福园公司判处罚金外，还应当对法定代表人邢某1以非法经营罪进行定罪处罚。上诉人邢某1在向工商部门申请注册成立同福文化传播有限公司中，通过他人帮忙取得虚假的验资报告，从而骗得公司登记，其行为又构成虚报注册资本罪，应依法数罪并罚。上诉人福园公司辩护人提出＂被告单位定安县福园管理有限公司预售公墓格位的行为是违规行为＂的辩护意见和上诉人邢某1提出＂定安福园管理有限公司是经有关部门批准依法成立的公司是合法经营的，不是非法经营＂以及＂指控犯虚报注册资金罪罪名不成立＂的辩解意见，缺乏证据和法律依据，不予支持。其辩护人提出：＂被告单位定安福园管理有限公司和上诉人邢某1的行为构成非法经营罪，没有法律依据＂以及＂邢某1虚报注册资本罪罪名不成立＂的辩护意见，也缺乏证据支持和法律依据，故不予采纳。但原审法院根据后来的《编审报告》来认定其违法所得人民币7782336．84元，继而对福园公司罚金人民币35000000元和上诉人邢某1罚金人民币1000000元显属不当；因该《编审报告》程序不合法且缺乏证据支持，故不能做为证据使用。因此，应根据《审计报告》认定其违法所得为人民币188048．12元。对虚报注册资本罪判处罚金数额，应在虚报注册资本金额的1％～5％之间，本案虚报注册资本数额为人民币500万，一审判处罚金为人民币50万元没有法律依据，应予纠正。原审法院定罪准确、量刑适当、审判程序合法，但并处罚金的数额不当。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第四项、第二百三十一条、第一百五十八条、第三十一条、第五十二条、第五十三条、第六十九条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）、第（三）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持定安县人民法院（2008）定刑初字第1号刑事判决第四项。即，（4）、扣押的物品定安福园管理有限公司资料一批；客户档案光盘3个；资料一批；金生涯营业执照1盒；金生涯验资报告年检资料；政府文件1盒；泰天实业验资报告年检资料1盒；定安福园登记证、许可证1盒；同福文化证件及资料1盒；呈报文件批文1盒；切购、网络、广告面店协议1盒；会议纪要、呈阅件、传真件1盒；人事档案1盒；定安福园验资报告年检资料1盒；广告资料光盘2个；三星（ＵＳＢ20）硬盘1个；穴位使用权证书840份；购买穴位合同书178盒；经营情况记录本27本；房租证地联营施工合同1盒；车辆保险、财产登记1盒；工程结算资料1盒；工程图及资料1盒；竣工图资料1盒；泰天实业代码证1盒；营业执照副证3本；营业执照5份；泰天实业许可证、税务证、登记证1盒；金生涯代码证1盒；金生涯许可证、税务证、登记证1盒；定安福园营业执照、税务证1盒；定安福园代码证1盒；帐簿42本；出纳员记录本19本；三联单收据19本；出纳员零星记帐凭证1批；记帐凭证18盒；资料1批；合同备份1批；财务记录本5本；服务业专用发票6本；磁盘3个；泰天公司公章1枚；泰天公司发票公章1枚；黄进雄私章1枚；税务资料1批；定安福园管理有限公司财务专用章1枚；邢某1印章1枚；资料1批；电脑主机1台，特征为银白色；泰天公司发票专用章1枚退给定安福园管理有限公司。

二、撤销定安县人民法院（2008）定刑初字第1号刑事判决第一、第二、第三项。即，（1）、定安福园管理有限公司犯非法经营罪，判处罚金35000000元，限本判决生效后三十日内缴纳；（2）、被告人邢某1犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，罚金500000元；犯虚报注册资金罪，判处有期徒刑一年，罚金500000元，数罪并罚，总和刑期四年，决定执行有期徒刑三年，罚金1000000元，限本判决生效后三十日内缴纳。（3）、对定安福园管理有限公司违法所得的财物，予以追缴。

三、上诉人定安福园管理有限公司犯非法经营罪，判处罚金人民币90万元，限本判决生效后三十日内向本院缴纳；

四、上诉人邢某1犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币45万元，犯虚报注册资金罪，判处有期徒刑一年，罚金人民币25万元，两罪并罚，决定执行有期徒刑三年，罚金人民币70万元，限本判决生效后三十日内向本院缴纳。

（刑期从判决生效之日起计算，判决执行前先前羁押一日折抵刑期一日，即自二00七年三月十六日起执行至二0一0年三月十五日止）

本判决为终审判决。

审判人员

审判长谢春雷

审判员吴健明

审判员马轶人

裁判日期

二00八年十二月十五日

书记员

书记员梁怡