（2024）皖08刑终126号​郑某锐、刘某刑事二审刑事裁定书

郑某锐、刘某刑事二审刑事裁定书

安徽省安庆市中级人民法院

（2024）皖08刑终126号

2024年08月16日

案件概述

安徽省怀宁县人民法院审理怀宁县人民检察院指控原审被告人郑某锐、刘某犯开设赌场罪一案，于2024年5月30日作出（2024）皖0822刑初36号刑事判决。宣判后，原审被告人郑某锐不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2024年7月19日公开开庭审理了本案，安庆市人民检察院指派检察员刘欠欠出庭履行职务，上诉人郑某锐及其辩护人杨积芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原判认定，2023年5月中下旬至2023年10月17日，被告人郑某锐与刘某经商议后决定邀集人员到“大咖娱乐”手机APP中赌博，从中获利。后二人通过在微信群、微信朋友圈发布带有赌博字眼的广告招揽赌客。赌客招揽后必须填写平台代理郑某锐提供的平台注册联盟码才能进入赌博平台，并注册成为郑某锐的下属赌客。赌客在平台内赌博需将赌资（人民币）兑换成“大咖娱乐”赌博APP平台中的积分，以积分作为筹码在平台内进行赌博（其中人民币一角钱兑换一积分）。赌客通过微信、支付宝等转账给郑某锐，郑某锐通过上线“阿豪”获取积分，再将积分赠送到赌客的ID账户内或者通过转账支付到郑某锐提供的上级代理“阿豪”发来的银行卡或支付宝、微信中，再由“阿豪”直接赠送相应的积分到赌客ID账户。郑某锐、刘某二人通过抽水自己招揽的下属赌客每次赌局结束后大赢家赢钱总流水的百分比获利，二人对获利情况每日对账，然后均分。至2023年10月17日，被告人郑某锐、刘某收取他人转账的赌资共计人民币2591826元，获利共计人民币240700元。

2023年10月17日，被告人郑某锐被公安机关传唤到案，其归案前期未如实供述自己的主要犯罪事实。次日，被告人刘某主动到公安机关投案，但前期也未如实供述自己的主要犯罪事实。案发后，被告人郑某锐、刘某向公安机关各自退出违法所得人民币120000元。

另查明，在本案审理期间，被告人郑某锐、刘某又各自向怀宁县人民法院退出违法所得人民币350元。被告人郑某锐在怀宁县看守所羁押期间表现好。经社区矫正机构调查评估，被告人刘某基本具备适用社区矫正的条件。

上述事实有户籍证明，到案经过，扣押决定书、扣押清单、扣押笔录，暂扣款缴纳回执，证人陈某、石某、戴某、丁某、汤某、卜某、程某、江某的证言，提取笔录，微信聊天记录，微信交易流水表，支付宝上下分流水，被告人郑某锐、刘某的供述，手机勘查笔录及照片，认罪认罚具结书，社区矫正调查评估意见书等经庭审举证、质证、认证的证据在卷证明，足以认定。

一审法院认为

原判认为，被告人郑某锐、刘某利用网络组织赌博活动，参与赌博网站利润分成，情节严重，二被告人的行为已构成开设赌场罪且系共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立。其中，被告人郑某锐实施有招揽赌客进入平台赌博、接收赌客赌资、帮助赌客上下分、参与赌博网站利润分成等行为，在共同犯罪中起主要作用，是主犯，故对辩护人提出郑某锐是从犯的辩护意见，不予采纳。被告人刘某实施有招揽赌客、参与分成等行为，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻或者减轻处罚。被告人郑某锐归案后能如实供述自己的罪行，被告人刘某虽主动投案，但前期并未能如实供述自己的犯罪事实，二被告人均构成坦白，依法可以从轻处罚。辩护人关于二被告人具有自首情节的辩护意见，与法不符，不予采纳。被告人郑某锐、刘某退出全部违法所得，被告人郑某锐在羁押期间表现好，酌情均可以从轻处罚。被告人刘某自愿认罪认罚，依法可以从宽处理。公诉机关针对被告人刘某提出的量刑建议适当，应予以采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十四条，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，判决：一、被告人郑某锐犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万五千元；二、被告人刘某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二万元；三、对被告人郑某锐、刘某已退出的违法所得人民币二十四万零七百元予以追缴，对扣押在案的被告人郑某锐的银色华为Mate50pro手机一部予以没收，追缴和没收的财物，上缴国库。

上诉人主张

郑某锐上诉提出：原判认定其为主犯错误，其在犯罪中的作用与刘某相当，且应将其放在“大咖娱乐”整体网络赌博犯罪中考虑其地位和作用，属从犯。一审量刑过重，未充分考虑坦白、退赃等情节，请求二审依法改判。

郑某锐的辩护人对原判认定的事实和罪名不持异议，辩护提出：1．原判认定郑某锐为主犯不当，根据郑某锐的犯罪情节，应当认定为从犯。郑某锐开设赌场的犯意提起人是上线“阿豪”，虽然郑某锐有为赌客上分的行为，但最终都是通过“阿豪”完成的，“阿豪”客观上控制了赌客进入赌场的通道，且郑某锐无法控制下线赌客下注金额、赌博频次、输赢结果等，在犯罪链条中起辅助、次要作用，应认定为从犯；郑某锐与刘某共同开设赌场是双方共同商议的结果，郑某锐并非犯意提起者和主要谋划人，二人均积极参与犯罪，利益均分，作用相当，不能以郑某锐邀集人数较多而认定主犯。2．郑某锐具有自首、积极退赃、自愿认罪认罚、初犯偶犯等情节，相较刘某量刑明显畸重，建议二审对其减轻处罚并适用缓刑。

出庭检察员发表出庭意见认为，原判认定犯罪事实清楚、证据确实充分、定性准确、量刑适当，上诉人郑某锐的上诉理由不能成立。1．郑某锐作为赌博网站代理，邀约参赌人员成为自己的下属玩家，同时为参赌人员上分、下分，参与赌博网站利润分成，实施了开设赌场罪的基本构成要件行为，并非开设赌场的一个中间环节，郑某锐接受参赌人员赌资后实际上对该赌资具有事实上的控制，其在开设赌场犯罪中所起作用较大。2．从分成比例上看，郑某锐参与赌博网站利润分成比例与赌博网站基本相当。3．郑某锐与刘某分工合作，郑某锐担任赌博网站代理，具体负责实施开设赌场的实行行为，刘某仅邀约1名参赌人员，并不直接参与赌博网站利润分成，由郑某锐分配收益，郑某锐明显起主要作用，系主犯。故建议二审驳回上诉，维持原判。

二审法院查明

二审经审理查明的事实和证据与原判认定一致，有一审判决列举的相关证据予以证实，所列证据均经一、二审庭审举证、质证和查证属实，予以确认。二审审理期间，上诉人郑某锐及其辩护人均未提供影响案件事实的新证据。

针对上诉人郑某锐的上诉理由及其辩护人的辩护意见，结合审理查明的事实、证据，综合评述如下：

二审法院认为

关于郑某锐及其辩护人所提郑某锐在共同犯罪中是从犯的上诉理由和辩护意见。经查，上诉人郑某锐担任“大咖娱乐”赌博APP代理，为赌博网站积极发展赌客，为赌客上下分，并从中获取抽成，系赌博网站中独立的一个环节，对开设网络赌场犯罪起着直接、必不可少的作用，且郑某锐涉案赌资金额达259万余元，参与分成比例与赌博网站相当。在与刘某合作开设赌场过程中，郑某锐具体负责实施开设赌场的实行行为，明显起积极、主要作用。故根据郑某锐在共同犯罪中的地位和作用，依法应认定为主犯。郑某锐的上诉理由和辩护人的相关辩护意见不能成立，不予采纳。

关于郑某锐及其辩护人所提郑某锐具有自首、退赃等情节，原判量刑畸重的上诉理由和辩护意见。经查，上诉人郑某锐被公安机关传唤到案后，在司法机关掌握其主要犯罪事实之前，未如实供述自己的主要犯罪事实，不能认定自首，但可构成坦白，原判已认定其具有坦白、积极退赃、羁押期间表现好等情节，并对其从轻处罚，量刑适当。郑某锐的上诉理由和辩护人的相关辩护意见不能成立，不予采纳。

本院认为，上诉人郑某锐、原审被告人刘某为赌博网站担任代理并接受投注，违法所得240700元，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪，且系共同犯罪。在共同犯罪中，郑某锐起主要作用，是主犯；刘某起次要作用，系从犯，依法减轻处罚。郑某锐、刘某如实供述主要犯罪事实，系坦白；二人均主动退出全部违法所得，郑某锐羁押期间表现好，均可从轻处罚。刘某自愿认罪认罚，依法可以从宽处理。原判认定犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判人员

审判长徐庆华

审判员王涛

审判员刘映红

二〇二四年八月十六日

法官助理周健

书记员杨娟娟