没有种子许可证非法销售140万种子构成非法经营罪判缓刑

内蒙古自治区高级人民法院

（2014）内刑知终字第5号

2015年06月02日

案由

非法经营罪

案件类型

知产案件

审理程序二审

2018-02-09

二审判决（2014）内刑知终字第5号

案件概述

内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院审理内蒙古自治区巴彦淖尔市人民检察院指控被告人李某平、武某荣犯假冒注册商标罪、非法经营罪，被告人高某聪、张某贵、刘某克犯非法经营罪一案，于2014年9月28日作出（2014）巴刑知初字第1号刑事判决。宣判后，检察机关没有提起抗诉，被告人李某平、武某荣不服该判决，向本院提起上诉，被告人高某聪、张某贵、刘某克服判。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2015年5月5日公开开庭审理了本案。内蒙古自治区人民检察院指派代理检察员李慧芬、王洪玉出庭履行职务。上诉人李某平，上诉人武某荣及辩护人李雪山，一审被告人高某聪、张某贵、刘某克参加诉讼。现已审理终结。

一审法院查明

一审判决认定，甘肃省酒泉希望种业有限公司于2010年3月7日成立，依法注册了金百合人型商标，商标注册有效期限从2012年2月28日至2022年2月27日，该商标用于“瑞丰九号”西葫芦种子等包装袋上。该公司从未委托任何人、任何单位在该公司加工厂以外的任何地方分装、包装过“瑞丰九号”西葫芦种子。2010年9月左右，被告人李某平、武某荣共同出资，由李某平出面从甘肃省酒泉市农民张某贵手中购买了5吨西葫芦散种子，2吨圆葫芦籽。被告人李某平从北京凯顺公司白记申处仿制了“瑞丰九号”西葫芦种子包装袋10000个、包装桶15000个，并雇人包装该批西葫芦散种子。2012年以来，被告人李某平、武某荣合计销售了4640多个袋装和桶装的“瑞丰九号”西葫芦种子，进行非法经营，牟取利益，非法经营数额约46.4万元。

2011年8月左右，被告人李某平伙同甘肃省金昌兴合种业有限公司法定代表人张文赤（另案处理）从张某贵手中购买了7吨西葫芦散种子，每人3.5吨，每吨5万元，各自付款。被告人李某平从白记申处仿制了“瑞丰九号”西葫芦种子包装桶，并雇人包装自己购买的西葫芦散种子。2012年以来，被告人李某平销售该批假冒“瑞丰九号”西葫芦种子4000多桶，非法经营数额约40万元。

2011年左右，被告人李某平和张文赤（另案处理）、张某贵合伙在甘肃省合伙繁育向日葵种子，李某平、张文赤负责出资，张某贵负责生产，其中李某平出资部分由李某平、武某荣、高某聪共同出资。2012年10月份，被告人李某平和张文赤、张某贵将合伙繁育出的12吨向日葵种子平分。被告人李某平与张文赤商量，将自己的4吨向日葵种子以甘肃省金昌兴合种业有限公司XH3688向日葵种子的名义销售，得到张文赤的同意。但甘肃省金昌兴合种业有限公司XH3688、XH3689向日葵种子并未经有关部门审定通过。2013年3月份，被告人李某平、武某荣、高某聪平分了4吨XH3688向日葵散种子，并商量经营该批向日葵散种子以非法牟利。2013年3月份，被告人李某平从白记申处定制了XH3688向日葵种子包装袋2000个。被告人李某平、武某荣指使武建刚等人先后在武某荣家及原杭锦后旗联合乡政府大院对该批种子进行筛选、包衣、分装，制成XH3688向日葵种子1050袋进行非法销售，非法经营数额约84万元。

另查明，X3939向日葵种子系美国二十一世纪公司育成的品种，并授权北京金色谷雨种业科技有限公司系向日葵种子X3939在中国唯一合法的进口商、生产商、销售商，北京金色谷雨种业科技有限公司从未授权任何公司和个人对向日葵种子X3939进行包衣和分装。2012年10月份左右，被告人李某平、武某荣、高某聪合伙出资向张某贵、刘某克购买了5.7吨向日葵散种子，商量将其中一部分以美国二十一世纪公司X3939向日葵种子进行销售，将另一部分以甘肃省金昌兴合种业有限公司XH3689向日葵种子的名义销售，以非法牟利。2013年3月份，被告人李某平从白记申处仿制、定制了X3939向日葵种子包装袋和XH3689向日葵种子包装袋2000个。被告人李某平、武某荣指使武建刚等人先后在武某荣家及原杭锦后旗联合乡政府大院对该批种子进行筛选、包衣、分装，制成假冒X3939向日葵种子762袋和XH3689向日葵种子346袋进行非法销售，非法经营数额合计约137.82万元。

2010年9月份左右，被告人张某贵非法将购买他人的7吨西葫芦种子以45万元的价格销售给被告人李某平等人。2011年8月份左右，被告人张某贵非法将自己繁育的7吨西葫芦种子以35万元的价格销售给被告人李某平和犯罪嫌疑人张文赤。2011年冬天，被告人张某贵、李某平和犯罪嫌疑人张文赤合伙入股在甘肃省非法繁育向日葵种子。2012年10月，被告人张某贵、李某平和犯罪嫌疑人张文赤将其合伙繁育出的12吨向日葵种子平分，各自将自己分得的4吨向日葵种子进行非法经营。其中，被告人张某贵非法经营数额达20余万元。2012年10月13日，被告人张某贵将自己繁育的2.249吨向日葵种子以40万元的价格销售给被告人李某平等人。综上，被告人张某贵非法经营数额达140余万元。

2012年4月左右，被告人刘某克受酒泉市宇田种子有限公司（以下简称宇田公司）口头委托，为宇田公司繁育向日葵种子，后因收购价格分歧未将收获的种子交售给宇田公司。2012年10月13日，被告人刘某克将自己受委托为宇田公司繁育出的3.55吨向日葵种子，以56.8万元的价格非法销售给被告人李某平等人。

2013年，X3939向日葵种子市场统一零售价1360元／袋。

案发后，李某平主动向公安机关投案自首，并自愿向公安机关缴纳违法所得71000元；张某贵主动向公安机关投案自首，并自愿向公安机关缴纳违法所得132万元；刘某克主动向公安机关投案自首，并自愿向公安机关缴纳违法所得56.8万元；武某荣自愿向公安机关缴纳违法所得16.4万元；高某聪自愿向公安机关缴纳违法所得4.5万元。

一审法院认为

一审法院认为，“金百合人型”商标依法经国家工商行政管理总局商标局核准注册，注册商标所有人为甘肃省酒泉希望种业有限公司，注册有效期从2012年2月28日至2022年2月27日，该商标用于“瑞丰九号”西葫芦种子等包装袋上，商标的核定使用商品范围为，树木、小麦、谷类、玉米、植物、坚果（水果）洋葱（新鲜蔬菜等），并在有效期内，应受法律保护。被告人李某平未经甘肃省酒泉希望种业有限公司注册商标所有人许可，为牟取非法利益，从被告人张某贵处购买了一批西葫芦散种子，从白记申处仿制了“瑞丰九号”西葫芦种子包装袋、包装桶，并雇人包装该批西葫芦散种子，将该批西葫芦散种子假冒成甘肃省酒泉希望种业有限公司“瑞丰九号”西葫芦种子进行销售，其非法经营数额达86.4万元，主观方面具有假冒他人注册商标的犯罪故意，客观方面通过上述方式实施了假冒注册商标的行为，其行为违反了国家商标管理制度，损害了注册商标所有人的合法权益和消费者的利益，已构成假冒注册商标罪。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款规定，系情节特别严重，依法应予严惩。公诉机关指控被告人李某平犯假冒注册商标罪的事实清楚，证据充分，罪名成立。被告人李某平案发后，主动到公安机关投案，如实供述犯罪事实，属自首，可以从轻处罚。被告人武某荣与被告人李某平共同出资，由被告人李某平出面或伙同他人从被告人张某贵处先后购买了西葫芦散种子，从白记申处仿制了“瑞丰九号”西葫芦种子包装袋、包装桶，并雇人包装该批西葫芦散种子，将该批西葫芦散种子假冒成甘肃省酒泉希望种业有限公司“瑞丰九号”西葫芦种子，被告人武某荣在明知是被告人李某平假冒“瑞丰九号”西葫芦的种子，自己进行销售，其非法经营数额达46.4万元，与被告人李某平构成共同犯罪，其主观方面具有假冒他人注册商标的犯罪故意，客观方面通过上述方式实施了假冒注册商标的行为，其行为违反了国家商标管理制度，损害了注册商标所有人的合法权益和消费者的利益，已构成假冒注册商标罪。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款规定，系情节特别严重，依法应予严惩。公诉机关指控被告人武某荣犯假冒注册商标罪的事实清楚，证据充分，罪名成立。在实施假冒注册商标的共同犯罪中，被告人李某平提出犯意，指挥策划，组织货源、货款、仿制包装，起主要作用，系主犯；被告人武某荣销售假冒注册商标的种子，起次要作用，系从犯，应从轻处罚。

上诉人主张

被告人李某平的辩护人认为，甘肃省酒泉希望种业有限公司和北京金色谷雨种业公司出具的有关种子及包装的《鉴定意见》书中只有法人代表的签字，并没有鉴定资质专业人员签字，鉴定意见本身存在瑕疵的辩论意见，一审法院不予采纳。对于辩护人提出被告人李某平有自首情节，认罪态度好，能积极配合公安机关扣押尚未分装和销售的种子，且没有给农民造成损失，请求从轻处罚等辩护意见，一审法院予以采纳。

关于被告人武某荣的辩护人提出对起诉书指控被告人武某荣犯假冒注册商标罪罪名不能成立的辩护意见，根据被告人武某荣、李某平的供述，从二人共同出资、共同到甘肃查看没有包装好的散种子，在被告人李某平给其拉去的是包装好的“瑞丰九号”种子，并在经销过程中李某平告诉他不能在柜台上销售等，证实被告人武某荣对假冒“瑞丰九号”西葫芦种子是明知的，故被告人武某荣的辩护人提出对起诉书指控被告人武某荣犯假冒注册商标罪罪名不能成立的辩护意见，一审法院不予采纳。

向日葵种子X3939系美国二十一世纪公司育成的品种，并授权北京金色谷雨种业科技有限公司为向日葵种子X3939在中国唯一合法的进口商、生产商、销售商，被告人李某平、武某荣、高某聪共同出资，向他人购进5.7吨向日葵散种子，一部分以美国二十一世纪公司所授权的北京金色谷雨种业科技有限公司X3939向日葵种子名义进行销售，另一部分以甘肃金昌兴合种业有限公司XH3688、XH3689向日葵种子名义进行销售，三被告人非法销售数额达221.82万元，主观方面具有牟取非法利益的犯罪故意，客观方面未经许可经营法律、行政法规规定的专营专卖物品的行为，其行为违反了国家专营的种子管理制度，从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重，已构成非法经营罪。被告人李某平、武某荣、高某聪在实施非法经营共同犯罪中，共同出资，共同组织包装、共同负责销售，属于共同犯罪。

对被告人高某聪的辩护人提出，被告人高某聪作为种子经营户，其在追求利益最大化的不当理念下，虽然不择手段进行了一些非法经营活动，但没有坑农害农，其危害后果明显轻微，并在案发后积极进行退款及回收种子，积极上缴了全部非法所得，请求从轻处罚的辩护意见，一审法院予以采纳。

被告人张某贵在没有种子生产许可证、种子经营许可证，并不具有合法生产、经营种子资质的情况下，非法经营生产种子，且非法经营数额达140余万元，主观方面具有牟取非法利益的犯罪故意，客观方面未经许可经营法律、行政法规规定的专营专卖物品的行为，其行为侵犯了国家限制买卖物品和经营许可证的市场管理制度，从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重，已构成非法经营罪。被告人刘某克在为宇田公司繁育种子时，因双方在价格上产生矛盾，随后将其繁育的种子非法经营牟取利益，且非法经营数额达56.8万元，其行为侵犯了国家限制买卖物品和经营许可证的市场管理制度，从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重，已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人张某贵、刘某克犯非法经营罪的事实清楚，证据充分，罪名成立。被告人张某贵与被告人李某平、武某荣、高某聪属共同犯罪。案发后，被告人张某贵、刘某克主动到公安机关投案自首，如实供述犯罪事实，属自首，可以从轻处罚。鉴于被告人高某聪、张某贵、刘某克能积极退还赃款，积极缴纳罚金，有认罪悔罪表现，犯罪行为虽然给甘肃省酒泉希望种业有限公司、美国二十一世纪公司、甘肃金昌兴合种业有限公司造成了不良的社会影响，但未给农民造成经济损失，主观恶性不深，社会危害性不大，且犯罪情节较轻，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，对其判处缓刑不致再危害社会，根据《中华人民共和国刑法》第七十二条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第三条规定，可适用缓刑。

对被告人张某贵的辩护人提出，起诉书指控张某贵非法经营罪的非法所得为140万元，应认定销售金额，并不是非法所得，本人有自首情节，案发后又积极交纳罚款，请求从轻处罚的辩护意见，一审法院予以采纳。

对被告人刘某克的辩护人提出，公诉机关指控被告人刘某克犯非法经营罪的罪名有些牵强，根据《甘肃省农作物种子条例》第三条第二款规定，向日葵在甘肃当地不是主要农作物，故在当地是不需要生产许可证，起诉书指控的刘某克非法所得56.8万元应扣除合法成本的辩护意见，因没有法律依据，一审法院不予采纳；对辩护人提出应考虑被告人刘某克犯罪的起因，犯罪后态度较好，没有给农民造成危害后果，积极交纳罚款，而且本人的一贯表现良好，请求从轻处罚等辩护意见，一审法院予以采纳。

综上，根据被告人李某平、武某荣、高某聪、张某贵、刘某克的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二百二十五条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第七十二条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第一条，《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）>》第四条之规定，判决：一、被告人李某平犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年六个月；被告人李某平犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币50万元（刑期从本判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年6月6日起至2018年6月5日止）。二、被告人武某荣犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年；被告人武某荣犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币50万元（刑期从本判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年５月10日起至2017年5月9日止）。三、被告人高某聪犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币20万元（缓刑考验期从判决确定之日起计算，罚金人民币20万元已缴纳）。四、被告人张某贵犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币20万元（缓刑考验期从判决确定之日起计算，罚金人民币20万元已缴纳）。五、被告人刘某克犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币10万元（缓刑考验期从判决确定之日起计算，罚金人民币10万元已缴纳）。六、公安机关扣押的种子由公安机关依法销毁。七、对缴获的汽车（五菱牌蒙L××）依法予以没收。八、对被告人李某平、武某荣、高某聪、张某贵、刘某克违法所得予以没收。

宣判后，被告人李某平提出“一审判决认定2010年9月李某平销售4640袋（桶）“瑞丰九号”西葫芦籽，非法经营数额46.4万元，2011年8月李某平销售4000桶“瑞丰九号”西葫芦籽，非法经营数额40万元于事实不符；2011年李某平与张文赤、张某贵联系出资繁育向日葵种子，经甘肃省金昌兴合种业有限公司法定代表人张文赤同意，将繁育向日葵种子冠名XH3688、XH3689出售，不属于非法经营；李某平制作包装，并使用“瑞丰九号”商标，目的是销售种子，与非法经营具有牵连关系，不构成假冒注册商标罪；李某平具有自首、坦白、认罪、悔罪等从轻或减轻量刑的情节，且销售的向日葵种子收成较好，没有社会危害后果”的上诉理由，请求二审法院从轻或减轻处罚。

被告人武某荣提出“武某荣没有假冒甘肃省酒泉希望种业有限公司商标的犯罪故意，且不知道李某平擅自伪造商标标识的事实，武某荣不构成假冒注册商标罪;一审判决对武某荣量刑过重。武某荣的犯罪行为社会危害后果较小，认罪态度较好，对武某荣适用缓刑不适于再危害社会”的上诉理由，请求二审法院改判武某荣犯非法经营罪，判处三年以下有期徒并适用缓刑。其辩护人提出“甘肃省酒泉希望种业有限公司金百合人形商标的注册时间是2012年2月28日，李某平定做商标的时间是2011年3月，武某荣不构成假冒注册商标罪，一审判决对武某荣量刑过重”的辩护意见。

检察机关提出“一、李某平、武某荣2010年9月共同出资购买5吨西葫芦散种子，2吨圆葫芦籽假冒甘肃省酒泉希望种业有限公司金百合人形商标时，该商标尚未注册，故李某平、武某荣不构成假冒注册商标罪，构成销售假冒注册商标的商品罪。一审判决已充分考虑李某平自首的法定情节，及配合公安机关扣押尚未销售部分种子、未给农民造成损失、积极退赃的酌定情节，以假冒注册商标罪判处有期徒刑三年六个月，以非法经营罪判处有期徒刑五年，量刑基本适当。但一审法院数罪并罚后决定对李某平执行有期徒刑五年，对武某荣执行有期徒刑四年量刑偏轻。二、一审判决针对高某聪、张某贵、刘某克的定罪准确，量刑适当。综上，建议二审法院对李某平、武某荣2010年9月共同出资购买5吨西葫芦散种子，2吨圆葫芦籽的犯罪事实予以定罪量刑，维持一审判决针对李某平、武某荣的其他犯罪事实以及对高某聪、张某贵、刘某克的定罪量刑”的出庭意见。

二审法院查明

经审理查明，甘肃省酒泉希望种业有限公司于2010年3月7日成立，2012年2月8日经国家工商行政管理总局商标局核准注册金百合人形商标，核定使用范围包括谷类、玉米、植物等。该公司将上述注册商标用于“瑞丰九号”西葫芦种子等包装袋上。

2010年9月左右，上诉人李某平、武某荣共同出资，到甘肃省酒泉市，从一审被告人张某贵手中购买了5吨西葫芦散种子，2吨圆葫芦籽。上诉人李某平从白记申处定做“瑞丰九号”西葫芦种子包装袋1万个、包装桶1.5万个，并雇人包装该批西葫芦散种子。上诉人李某平、武某荣在不具有种子经营许可证的情况下，共销售4640袋（桶）“瑞丰九号”西葫芦种子，每袋（桶）均价100元，非法经营数额达46.4万元。

2011年8月份左右，上诉人李某平伙同甘肃省金昌兴合种业有限公司法定代表人张文赤（另案处理）从一审被告人张某贵手中购买7吨西葫芦散种子，每人3.5吨，每吨5万元，各自付款。上诉人李某平从白记申处定做了“瑞丰九号”西葫芦种子包装桶，并雇人包装西葫芦散种子。上诉人李某平在不具有种子经营许可证的情况下，销售该批假冒“瑞丰九号”西葫芦种子4000余桶，每桶均价100元，非法经营数额为40万元。

2011年，上诉人李某平和张文赤（另案处理）、张某贵合伙繁育向日葵种子，李某平、张文赤负责出资，张某贵负责生产。李某平出资部分的资金实际由李某平、武某荣、高某聪共同投入。2012年10月，李某平和张文赤、张某贵将繁育出的12吨向日葵种子平分。李某平与张文赤商量，将自己分得4吨向日葵种子以甘肃金昌兴合种业有限公司XH3688向日葵种子销售，得到张文赤的同意。但甘肃省金昌兴合种业有限公司XH3688、XH3689向日葵种子并未经有关部门审定通过。2013年3月，上诉人李某平、武某荣、高某聪平分了上述分得的4吨XH3688向日葵散种子，在不具有种子经营许可证的情况下，销售进行牟利。2013年3月，上诉人李某平从白记申处定做XH3688向日葵种子包装袋2000个。上诉人李某平、武某荣指使武建刚等人先后在武某荣家及原杭锦后旗联合乡政府大院对该批种子进行筛选、包衣、分装，制成XH3688向日葵种子1050袋予以销售，每袋均价800元，非法经营数额为84万元。

2012年10月份左右，上诉人李某平、武某荣，一审被告人高某聪合伙出资向一审被告人张某贵、刘某克购买了5.7吨多向日葵散种子，将其中一部分以美国二十一世纪公司X3939向日葵种子进行销售，将另一部分以甘肃省金昌兴合种业有限公司XH3689向日葵种子销售。2013年3月，上诉人李某平从白记申处定做了X3939向日葵种子包装袋和XH3689向日葵种子包装袋共2000个。上诉人李某平、武某荣指使武建刚等人先后在武某荣家及原杭锦后旗联合乡政府大院对该批种子进行筛选、包衣、分装，包装X3939向日葵种子762袋和XH3689向日葵种子346袋，X3939向日葵种子每袋1300元，XH3689向日葵种子每袋900元，予以销售，非法经营数额为130.20万元。

2010年9月左右，一审被告人张某贵将购买他人的7吨西葫芦种子以45万元的价格销售给上诉人李某平、武某荣。2011年8月份左右，一审被告人张某贵将自己繁育的7吨西葫芦种子以35万元的价格销售给上诉人李某平和张文赤。2011年冬天，一审被告人张某贵、上诉人李某平和张文赤共同在甘肃省非法繁育向日葵种子，2012年10月，三人将繁育出的12吨向日葵种子平分，并予以销售，一审被告人张某贵非法经营数额达20余万元。2012年10月13日，一审被告人张某贵将自己繁育的2.249吨向日葵种子以40万元的价格销售给上诉人李某平等人。综上，一审被告人张某贵非法经营数额为140万元。

2012年4月左右，一审被告人刘某克受宇田公司口头委托，为其繁育向日葵种子，后因其他事宜未将种子交售给宇田公司。2012年10月13日，一审被告人刘某克将繁育出的3.55吨向日葵种子销售给上诉人李某平，非法经营数额为56.8万元。

案发后，上诉人李某平主动向公安机关投案自首，并自愿向公安机关缴纳违法所得7.1万元；上诉人武某荣自愿向公安机关缴纳违法所得16.4万元；一审被告人张某贵主动向公安机关投案自首，并自愿向公安机关缴纳违法所得132万元；一审被告人刘某克主动向公安机关投案自首，并自愿向公安机关缴纳违法所得56.8万元；一审被告人高某聪自愿向公安机关缴纳违法所得4.5万元。

认定上述事实的证据有：

一、被告人供述

1、上诉人李某平在公安机关的供述，2010年9月，张文赤给我打电话说有点瑞丰九号葫芦籽看我要不要，我就和武某荣商量合伙购买，武某荣也同意。我和武某荣去了酒泉，通过张文赤介绍认识了张某贵。我们商量购买5吨西葫芦种子和2吨圆葫芦种子，雇车将这7吨种子拉回放在我岳父武仁林家。我和武某荣购买这些葫芦籽时就商量好回来后做些瑞丰九号包装袋销售。我于2011年春天和北京的白记申定做了5000个瑞丰九号西葫芦籽包装桶和10000多个包装袋。后在我岳父家包装了5000桶和2000袋，武某荣拉走了2040桶，我卖了2000桶，都是按每桶或每袋100元销售。

2011年8月份左右，张文赤给我打电话说张某贵种植的瑞丰九号西葫芦籽长的挺好，问我要不要。我后来去了酒泉，与张文赤到张某贵种植的地里看了一下，决定合伙购买7吨。后拉到张文赤兴合种业公司的仓库内。2012年2月下旬我从白记申处定做了5000个瑞丰九号西葫芦籽包装桶，2012年3月白记申又给做了1万个瑞丰九号西葫芦籽包装桶，我让白记申发到张文赤的公司。后张文赤在公司用包装桶装入在张某贵处购买的种子，我用车拉回4000桶并予以销售，每桶100元。

2011年冬天，张文赤说张某贵有在海南三亚育出来的种子，问我是否合作。我当时资金不足就联系了武某荣、高某聪合伙，再与张文赤、张某贵合作。之后在三亚市南滨农场包了两亩地进行培育。2012年9月这些种子共收12吨，张文赤和张某贵各分了4吨，我和武某荣、高某聪平分了4吨，拉回武某荣家中。经张文赤同意我做了向日葵XH3688和XH3689的包装袋，将种子包衣分装，具体数量高某聪和武某荣有记录，武建刚也有记录。XH3688按1000元销售，返利300元，XH3689按1200元销售返利300元。

2012年8月份左右，张某贵来临河找到我，说有X3939种子，问我要不要，我和武某荣决定要，就去了酒泉找张某贵看种子，看后决定要，我又给高某聪打电话问他要不要，高某聪说要1吨。张某贵一共有2249公斤，我又从刘某克手上买了3550公斤，共5799公斤拉回到武某荣家进行包装。包装多少高某聪有记录，销售多少武建刚有记录。X3939每袋售价1300元。

2、上诉人武某荣在公安机关的供述，2010年9月我与李某平共同出资40万元从张某贵手中购买5吨西芦葫散种子和2吨圆葫芦种子，我于2010年9月10日给张某贵卡上打了20万元，有事就先走了，货回来后由李某平负责包装，利润二人平分，2010年至2013年一共拉过2040桶装和15件（600袋）“瑞丰九号”西葫芦种子。整件有按80元每袋（桶）出售的，零散的按每袋（桶）90元或100元出售。

2011年，李某平和张文赤、张某贵合伙入股在甘肃省合伙繁育向日葵种子，李某平、张文赤负责出资，张某贵负责生产，其中李某平出资部分由我和李某平、高某聪共同投入。2012年10月份，李某平和张文赤、张某贵将合伙繁育出的12吨向日葵种子平分。李某平与张文赤商量，将自己的4吨向日葵种子以甘肃省金昌兴合种业有限公司XH3688向日葵种子的名义销售，得到张文赤的同意。但甘肃省金昌兴合种业有限公司XH3688、XH3689向日葵种子并未经有关部门审定通过。2013年3月份，我和李某平、武某荣、高某聪平分了4吨XH3688向日葵散种子。李某平从白记申处定做了XH3688向日葵种子包装袋。我和李某平让武建刚等人先后在我家及原杭锦后旗联合乡政府大院对该批种子进行筛选、包衣、分装，制成XH3688向日葵种子1050袋进行销售，XH3688每袋按750元销售，XH3689每袋按900元销售。

2012年10月份左右，我和李某平、高某聪合伙出资向张某贵、刘某克购买了5.7吨向日葵散种子，商量将其中一部分假冒美国二十一世纪公司X3939向日葵种子进行销售，将另一部分以甘肃省金昌兴合种业有限公司XH3689向日葵种子的名义销售。2013年3月份，李某平从白记申处定做了X3939和XH3689向日葵种子包装袋。我和李某平让武建刚等人先后在武某荣家及原杭锦后旗联合乡政府大院对该批种子进行筛选、包衣、分装，制成假冒X3939向日葵种子762袋和XH3689向日葵种子346袋并销售，X3939按每袋1300元销售，XH3689按每袋900元销售。

3、一审被告人高某聪在公安机关的供述，2012年李某平打电话说从甘肃弄回点散种子，问我要不要，我说要上一吨，我就给李某平打了25万元货款。李某平、武某荣雇人以XH3688、XH3689、X3939包衣、分装。2013年3月30日包装432袋X3939。2013年3月30日包装1050袋XH3688，330袋X3939。2013年4月30日包装346袋XH3689。2012年4月，从李某平处按每桶100元的价格购买了600桶瑞丰九号西葫芦籽。我按每袋1400元的价格销售X3939，按900元至950元的价格销售XH3688，按1400元的价格销售XH3689。

4、一审被告人张某贵在公安机关的供述，2010年9月，我通过张文赤给李某平卖了５吨瑞丰九号西葫芦种子和2吨光板种子，5吨瑞丰九号是35万元，2吨光板种子是10万元，共计45万元。2011年8月，我将自己繁育的7吨西葫芦种子以35万元销售给李某平、张文赤（另案处理）。2012年10月13日我还给李某平卖过2249公斤X3939向日葵种子，他给了我40万元。2012年4月份我和张文赤、李某平三人合伙繁育12吨XH3688，三人各分了4吨，实际花费22万元。

5、一审被告人刘某克在公安机关的供述，2012年4月左右，我受宇田公司口头委托，为宇田公司繁育向日葵种子，后因收购价格分歧未将收获的种子交给宇田公司，2012年10月13日，我将自己受托繁育出的3.55吨向日葵种子，以56.8万元的价格销售给李某平等人。

6、张文赤供述（另案处理），2011年11月份我和李某平合伙买了6至7吨瑞丰九号西葫芦籽种（具体几吨记不清楚了），我个人买了1吨无壳西葫芦种子2012年春天，李某平用大车以配货的形式发在我公司“瑞丰九号”铁桶包装一批，李某平在我公司共包装了3000至4000桶瑞丰九号并拉走。2012年春天李某平找我说要点XH3689种子，在2012年5、6月份我让李某平打在我的生产人员张某贵账上7万元定金，到了冬天我给他装了5吨XH3689葵花籽散种子，2013年3月李某平又要4吨XH3688向日葵种子，3月下旬李某平给我信用卡上打了20万元，这2个品种的包装袋不是我公司的包装袋，李某平于2013年3月份给打电话说，他自己要定做包装袋，这样好卖，我就答应了，这些种子是我公司培育出来的，正在审批阶段，李某平一共给了我27万元，现在还欠54万元。张文赤另证实给白记申打款情况。

7、白记申供述（另案处理），从2011年初开始，一共给李某平做过三次包装袋，2011年3月做了10000个瑞丰九号西葫芦包装袋，2012年初做了15000个瑞丰九号西葫芦包装桶，2013年做了10000个牛皮纸材质的种子包装袋（向日葵种子X3939、XH3688、XH3689型号），一共给我付了9万元。

二、证人证言

1、证人武建刚的证言证实，我一共给李某平拉过四次散装葵花籽，时间是2013年3月中旬、3月底、4月底，一共取了向日葵XH3688包装袋1200个，X3939包装袋200个，X3689包装袋1800个。给我姐夫李某平在高某聪家包衣并分装，一共干了七八天，一共包装好了XH3689种子346袋子，XH3688种子1050袋子，X3939种子762袋。X3939每袋1500元，XH3689每袋1400元，XH3688每袋900元。

2、证人刘永的证言证实，一共从李某平手中购进X3939种子360袋，XH3688种子180袋，瑞丰九号16件（每件20桶）以及给杨龙等各农户销售情况，并在此期间一共给了李某平19万元，4万元现金，15万元是汇在李某平账上，以及销售给包头张边仁等情况。

3、证人杨俊文证言证实，2013年6月6日领的李某平来杭后旗公安局投案自首。

4、证人徐栋证言证实，2013年为其岳父武某荣销售过瑞丰九号4件（80桶），给刘争气送过20件瑞丰九号西葫芦种子。另证实2013年3月在武某荣家给向日葵包衣的情况。

5、证人李占成证言证实，2013年4月左右，我来到武某荣家和武东、李大平几个给种子进行了包衣，后又去了高某聪家，我一共干了五六天，种子是李某平、武某荣、高某聪的，我只是给他们打工，后来他们出事了一分钱也没有给我。

6、证人武生情、武根明、武东证实，2013年3月在武某荣家、高某聪家给向日葵X3939、XH3689、XH3688包衣分装的详细经过。

7、证人郝亮证言证实，2013年3月从李某平手中购进向日葵X3939种子175袋，XH3688种子45袋，XH3689种子30袋，还有100桶“瑞丰九号”西葫芦种子。武某荣一共给我送来8件西葫芦种子的购买及销售情况，后听说种子出了问题，我就给临河种子管理站报了警。

8、证人郝飞证言证实，2013年4月，李某平给我销售了45袋向日葵XH3688种子和15袋X3939，我一袋也没有卖，全给临河种子站拉去了。

9、证人魏玉琴证言证实，2013年3月李某平向我借款50万元，给我顶了一辆车，后给我拉来10包XH3689葵花籽种子。2013年5月武某荣给我送6包XH3689，这些种子全卖给苏峰了，种子款都没有给结算。

10、证人骆培宗证言证实，2013年4月，我从武某荣处购进X3939种子37袋，款已全部付清。

11、证人段海平证实，2013年4月，我从刘永手中购进30袋X3939种子，10袋我自己种了，20袋被我卖了，一共给了45000元。

12、证人杨龙证实，2013年4月我从刘永手中购进90袋X3939种子，我用了68袋，其他让公安扣了，我一共给了刘永6万元。

13、证人孙玉林证实，2013年4月我从刘永手中购5袋X3939，一共给了7500元。打款凭证、销售发票、营业执照。

14、证人胡翠娥证实，2013年4月从刘永手中购进20袋X3939向日葵种子。

15、证人高伟证实，2013年3月我从刘永手中购进60桶瑞丰九号西葫芦种子，并提供其营业执照。

16、证人张玉明证实，2013年4月我从高某聪处购进X3939种子2袋，XH3688种子1袋，我自己种了。

17、证人张小平证实，2013年4月从高某聪处购进X3939种子7袋，我自己种了5袋，其他高某聪的儿子收回了。

18、证人徐学亮证实，2013年4月从高某聪处购进X3939种子4袋，XH3688种子4袋，后高某聪的儿子说种子出了问题就收回了。

19、证人常有文证实，2013年4月从高某聪处购进XH3688种子7袋，共给了6650元，后高某聪的儿子说种子出了问题就收回了种子，把钱给我退了。

20、证人胡明证实，2013年4月从高某聪处购进X3939种子30袋，共给了41400元，后听说高某聪出事了没有卖，给高某聪退回了。

21、证人梁永明证实，2013年4月20日从高某聪处购进X3939种子2袋，XH3688种子3袋，后来种子有点问题，给高某聪退回了。

22、证人梁永明证实，2013年4月20日从高某聪处购进X3939买了2袋，XH3688种子3袋，后来种子有点问题给高某聪退回了。

23、证人武仁林证实，2012年1月李某平拉到我家3至4吨葫芦籽，2013年6月18日扣押了大概有1300公斤左右，其他的李某平卖了。

24、证人范海龙、高斌证实，2013年5月我岳父高某聪被公安机关抓起来了，我们就入户把卖出去的种子收回来一部分，回收时我们直接把款退了，总共收回X3939、XH3688、XH3689种子136袋交回公安局。范海龙还证实2013年4月一共给农民送去75袋XH3688、X3939向日葵种子。

25、证人武建平、武建娥证实，2012年春天李某平放在我家一部分西葫芦种子，具体哪来的有多少，我不清楚。2013年4月武建刚放在我家一部分向日葵种子，具体哪来的有多少，我不清楚。

26、证人王喜荣证实，武建刚给我拉来8袋XH3688向日葵种子和12袋XH3689种子，我自己种了3袋XH3689种子，剩下的武建刚拉走了。

27、证人冯建东证实，我是临河区种子经营管理站的，2013年5月我们去市场检查时，发现郝飞和郝亮的门市部的X3939种子和瑞丰九号西葫芦种子涉嫌假冒种子，后被公安局扣押了65袋X3939种子，37桶“瑞丰九号”西葫芦种子。

28、证人陈书华、贺爱爱、何立仁、刘赞元、王兆连从刘永处购买X3939、X3688向日葵种子的数量及付款情况。

29、证人肖金焕、段海平证实，从徐东处购买XH3688的数量及付款情况。

30、证人刘争气证实，2012年4月从高某聪、武某荣门市部购进162桶瑞丰九号西葫芦籽，2013年4月份从武某荣处购进400桶瑞丰九号西葫芦籽，其中391桶销售给农民，其它的不记的了以及付款的情况。

31、证人康海忠证言，从李某平处购瑞丰九号共计66760元。

32、证人李耀、李明德、张兴、王永清、王永平、张万生、王军、胡志明、张子军、杨小军、李永贵、渠秀荣、张金贵、张有维、王永德、康招兵、张玉文、周广荣、班荣俊、赵志国、常五、卢明、高四仁、高小顺、牛秉兰、孙建新、郭恩态、刘树、乔玉良、李桂元、谷秀兰、付荣德、王卫国、贺永军、曹永胜证实，从刘争气处购买瑞丰九号的情况。

33、证人武俊聪证实，2013年4月徐东给我门市部送来２件瑞丰九号，每件20桶，我销售了21桶，销售给大树湾新胜五队余大军，收回11桶，其余的余大军种了。

三、书证

1、北京金色谷雨种业科技有限公司的证明，证实2013年经销的X3939种子，在内蒙地区唯一指定经销商是内蒙古华威种业有限责任公司。内蒙古华威种业有限责任公司证明，证实2013年销售的美葵X3939统一零售价是每袋1360元。

2、酒泉希望种业有限公司证明2份，我公司于2011年至2014年授权刘军、蔡春娥为酒泉希望种业有限公司内蒙地区代理商，代理期间2011年至2013年，期间我公司未向内蒙地区授权销售过灌装“瑞丰九号”西葫芦种子。

3、内蒙地区瑞丰九号代理商乌拉特前旗长胜物资综合门市部证明，内蒙巴盟总代理2011年至2013年期间未向李某平、武某荣、高某聪他们委托销售过“瑞丰九号”种子，在内蒙地区代理商只授权高东林一家做市场销售，未向任何人授权做市场销售。

4、杭锦后旗公安局经侦大队向巴彦淖尔检察院情况说明称，李某平、武某荣、高某聪卖给农民的种子反映长势及收成都挺好的。

5、李某平销售种子明细，共计销售给刘永、郝飞、郝亮、康海忠、魏玉琴“瑞丰九号”西葫芦种子、X3939、XH3688、XH3689向日葵种子127.21万元；武某荣销售种子明细，明细中表明，武某荣一共销售瑞丰九号西葫芦种子、X3939、XH3688、XH3689向日葵种子52.731万元；高某聪销售种子明细，共计销售18.907万元。

6、罚没款专用收据，李某平7.1万元，武某荣16.4万元，高某聪4.5万元；张某贵罚没款收据；从李某平家中扣押800个向日葵X3939种子包装袋；扣押清单，公安扣押瑞丰九号西葫芦籽（桶装）111件（每件20桶）、219桶，XH3688向日葵种子642袋（每袋2.5公斤）、36包（每包25公斤），XH3689向日葵种子26袋、31包（每包50斤），X3939向日葵种子272袋，X3939向日葵包装袋800个。李某平、武某荣、高某聪包装X3939、XH3688、XH3689向日葵种子使用场地、工具、照片共计23张。

7、被告人武某荣农作物原包装种子经营备案登记证、个体工商户营业执照，证实武某荣经营农作物种类是原包装农作物种子。郝飞的营业执照、农作物原包装种子经营备案登记证；刘永营业执照、农作物原包装种子经营备案登记证书；段海平妻子李红梅的营业执照、农作物原包装种子经营备案登记证；种子供需合同，证实于2012年10月13日、2013年10月13日李某平分别从刘某克、张某贵处购买X3939种子3550公斤、2249公斤，价款分别为56.8万元、40.4820万元。

8、甘肃省酒泉市肃州区种子管理站证明证实，刘某克未在我站办理种子生产、经营许可证；酒泉市工商行政管理局证明证实，刘某克未在我局办理工商设立登记手续；酒泉市工商行政管理局证明证实，张某贵未在我局办理工商设立登记手续；酒泉市宇田种子有限责任公司证明，我公司属受托生产公司代繁的向日葵种子，收获后全部交由委托方销售，本公司不做销售；酒泉市宇田种子有限责任公司证明一份证实，我公司未委托张某贵繁育过向日葵种子；甘肃酒泉市肃州区种子管理站证明证实，张某贵在我站未办理种子生产、经营许可证。

9、酒泉希望种业有限公司委托书，证明内蒙古乌拉特前旗长胜物资综合门市部为我公司在内蒙古区域内的总代理，销售我公司籽用西葫芦品种“瑞丰九号”，瑞丰九号在销售过程中的特约经销商选定、价格维护、维权打假均由其负责，此委托为全权委托。公路汽车货物运输居间合同书，证明李某平从酒泉拉回5779公斤X3939向日葵种子。

10、武某荣2010年9月10日给张某贵打款20万元购买种子；2012年10月12日内蒙古农村信用社（回单），证明高某聪给李某平打款25万元；内蒙古农村信用社（回单）2张，共计15万元。李某平、武某荣给张某贵取、汇款凭证共计10笔；刘某克罚没收据56.8万元；酒泉市宇田种子有限责任公司生产报表一份，证实酒泉市宇田有限责任公司委托农户培育种子，刘某克种植种子的面积是62亩，公司营业执照以及与李某平打款凭证7张。

四、鉴定意见

1、酒泉希望种业有限公司鉴定意见两份、证明一份、商标注册证及希望种业的一系列资质，证实公安机关委托鉴定的“瑞丰九号”桶装及袋装西葫芦种子非本公司生产的产品，本公司从未委托任何人和单位在其公司加工厂以外进行分装过“瑞丰九号”西葫芦种子。

2、北京金色谷雨种业科技有限公司鉴定意见两份、证明一份、商标注册证，商标注册有效期限从2012年2月28日至2022年2月27日。希望种业的一系列资质，证实公安机关扣押并委托鉴定的X3939向日葵种子包装袋为假冒，同时也证实了该X3939向日葵种子为假种子。北京金色谷雨种业科技有限公司和美国二十一世纪种业公司从未委托任何公司和个人对向日葵X3939的种子进行包衣和分装，也未授权任何公司和个人使用带有SEEDS2000的标识的包装袋。

3、鉴定报告书2份，内容为瑞丰九号籽用西葫芦是酒泉希望种业有限公司于2006年育成的杂交一代品种，在内蒙古几年的推广销售中得到广大消费者充分认可和一致好评。经我公司鉴定，你局查获的的瑞丰九号产品包装上没有生产日期，防伪标签上电话明显不一样，我公司2013年的包装商标图案下方的地址是网址，而对方却使用的是邮箱地址，我公司外箱上的包装全称是“酒泉希望种业有限公司”，对方的为“酒泉希望有限公司”，综上你局查获的瑞丰九号种子不是我公司生产的产品，是仿冒酒泉希望种业有限公司的瑞丰九号包装。

五、视听资料

一审当庭出示的假瑞丰九号西葫芦种子包装桶、假种子及照片，XH3688向日葵种子及包装袋，假X3939向日葵种子及假种子、XH3689向日葵种子及包装袋，制假设备及照片。

上列证据经一审法院、本院庭审举证、质证，查明属实，本院予以确认。

二审法院认为

本院认为，一、关于上诉人李某平、武某荣2010年9月共同出资，购买5吨西葫芦散种子，2吨圆葫芦籽的犯罪事实以及2011年8月李某平伙同张文赤购买7吨西葫芦散种子的犯罪事实如何定罪的问题。

假冒注册商标罪是指未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的行为。本案中，涉案商标为甘肃省酒泉希望种业有限公司所有的金百合人型图案，使用在“瑞丰九号”西葫芦种子包装袋上，注册时间自2012年2月28日起受法律保护。上诉人李某平、武某荣2010年9月共同出资，购买5吨西葫芦散种子，2吨圆葫芦籽，定做附有上述商标包装袋的时间以及将包装袋与种子分包的时间均发生在2011年，即涉案商标注册之前，故针对此起犯罪事实，上诉人李某平、武某荣不构成假冒注册商标罪，一审判决上诉人李某平、武某荣犯假冒注册商标罪属定罪错误。上诉人李某平，上诉人武某荣及辩护人提出不构成假冒注册商标罪的上诉理由，检察机关提出上诉人李某平、武某荣不构成假冒注册商标罪的检察意见均成立。

《中华人民共和国种子法》第二十六条第一款规定“种子经营实行许可制度。种子经营者必须先取得种子经营许可证后，方可凭种子经营许可证向工商行政管理机关申请办理或者变更营业执照”。《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的……”。本案中，上诉人李某平、武某荣2010年9月共同出资，购买5吨西葫芦散种子，2吨圆葫芦籽的犯罪事实因上诉人李某平、武某荣在不具有种子经营许可证的情况下，经营法律规定专营、专卖的物品，扰乱市场秩序，故构成非法经营罪。2011年8月上诉人李某平同张文赤向张某贵购买7吨西葫芦散种子，上诉人李某平在不具有种子经营许可证的情况下，经营法律规定专营、专卖的物品，扰乱市场秩序，为了实现非法经营种子予以销售的目的，采取假冒他人注册商标使用附有涉案注册商标的包装袋分包种子的犯罪手段，故对上诉人李某平应按非法经营罪予以定罪。

二、关于上诉人李某平、武某荣非法经营数额如何计算，及全案如何量刑的问题。

上诉人李某平提出的一审判决对非法经营数额认定错误的上诉理由不能成立。经庭审核实，上诉人李某平当庭表示一审判决认定销售数量正确，只是有部分销售款尚未收回。经审查，一审判决认定上诉人李某平针对上述两起犯罪事实的非法经营数额为86.4万元证据确凿，上诉人李某平是否取得销售款不影响其非法经营数额的认定。上诉人李某平提出经张文赤同意以甘肃省金昌兴合种业有限公司的名义销售XH3688向日葵种子不构成非法经营罪的上诉理由不能成立。经审查，上诉人李某平在不具有种子经营许可证的情况下，自行繁育种子，印制包装袋，并亲自销售XH3688向日葵种子1050袋事实清楚，至于以谁的名义销售不影响其非法经营罪的构成。上诉人李某平、武某荣提出一审判决量刑过重的上诉理由不能成立。经审查，一审法院在量刑时已充分考虑上诉人李某平、武某荣法定和酌定从轻或减轻处罚的情节。上诉人武某荣提出其具有种子经营许可证，不构成非法经营罪。经审查，上诉人武某荣具有农作物原包装种子经营备案登记证，经营种类为原包装农作物种子，上诉人武某荣销售自行包装的种子，与上述农作物原包装种子经营备案登记证种类不符。一审法院认定上诉人李某平因犯假冒注册商标罪，非法经营数额86.4万元，判处有期徒刑三年六个月，犯非法经营罪，非法经营数额214.20万元，判处有期徒刑五年，数罪并罚执行有期徒刑五年。现上诉人李某平虽不构成假冒注册商标罪，但非法经营数额86.4万元部分仍构成非法经营罪，因非法经营罪的非法经营数额增加到300.60万元，属于情节特别严重，故针对一审法院认定上诉人李某平犯非法经营罪，判决有期徒刑五年的量刑部分本院不予调整。一审法院认定上诉人武某荣犯假冒注册商标罪，非法经营数额46.4万元，判处有期徒刑三年，犯非法经营罪，非法经营数额214.20万元，判处有期徒刑四年，数罪并罚执行有期徒刑四年。现上诉人武某荣虽不构成假冒注册商标罪，但非法经营数额46.4万元仍构成非法经营罪，虽不再适用数罪并罚，但因非法经营罪的非法经营数额增加到260.60万元，属于情节特别严重，故针对一审法院认定上诉人武某荣犯非法经营罪，判处有期徒刑四年的量刑部分本院不予调整。

三、关于一审判决对一审被告人高某聪、张某贵、刘某克的定罪量刑是否适当的问题。

一审判决对一审被告人高某聪、张某贵、刘某克犯非法经营罪的犯罪事实认定清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。

检察机关提出一审判决对上诉人李某平、武某荣共同犯假冒注册商标罪部分定罪错误，法定和酌定从轻或减轻处罚情节一审法院已考虑，建议维持一审判决针对李某平、武某荣的其他犯罪事实以及对高某聪、张某贵、刘某克的定罪量刑的出庭意见成立，本院予以支持。针对检察机关提出一审判决对上诉人李某平、武某荣数罪并罚量刑偏轻的出庭意见，因上诉人李某平、武某荣数罪情形已不存在，且检察机关并未对一审判决提出抗诉，故对该项出庭意见本院不予支持。针对检察机关提出的上诉人李某平、武某荣构成销售假冒注册商标的商品罪依据不足，故对该项出庭意见本院不予支持。

综上，一审判决认定上诉人李某平、武某荣，一审被告人高某聪、张某贵、刘某克的犯罪事实清楚，证据确实充分，但认定上诉人李某平、武某荣犯假冒注册商标罪属适用法律错误，本院予以纠正，其余部分定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条、第二百二十五条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院（2014）巴刑知初字第1号刑事判决第三项、第四项、第五项、第七项、第八项，即：被告人高某聪犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币20万元（缓刑考验期从判决确定之日起计算，罚金人民币20万元已缴纳）；被告人张某贵犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币20万元（缓刑考验期从判决确定之日起计算，罚金人民币20万元已缴纳）；被告人刘某克犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币10万元（缓刑考验期从判决确定之日起计算，罚金人民币10万元已缴纳）；对缴获的汽车（五菱牌蒙L××）依法予以没收；对被告人李某平、武某荣、高某聪、张某贵、刘某克违法所得予以没收。

二、撤销内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院（2014）巴刑知初字第1号刑事判决第一项、第二项、第六项，即：被告人李某平犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年六个月；被告人李某平犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币50万元（刑期从本判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年6月6日起至2018年6月5日止）；被告人武某荣犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年；被告人武某荣犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币50万元（刑期从本判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年５月10日起至2017年5月9日止）；公安机关扣押的种子由公安机关依法销毁。

三、上诉人李某平犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币50万元（刑期从本判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年6月6日起至2018年6月5日止）。

四、上诉人武某荣犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币50万元（刑期从本判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年５月10日起至2017年5月9日止）。

五、公安机关扣押的瑞丰九号西葫芦籽（桶装）111件（每件20桶）、219桶，XH3688向日葵种子642袋（每袋2.5公斤）、36包（每包25公斤），XH3689向日葵种子26袋、31包（每包50斤），X3939向日葵种子272袋，X3939向日葵包装袋800个依法予以没收。

本判决为终审判决。

审判长王丽英

审判员关晓东

代理审判员徐雷

二〇一五年六月二日

书记员张艳