（2020）冀01刑终298号诈骗罪二审刑事判决书

案  由    诈骗    

案  号    （2020）冀01刑终298号    

河北省新乐市人民法院审理河北省新乐市人民检察院指控被告人赵某某犯诈骗罪、侵犯公民个人信息罪，被告人赵某某犯诈骗罪一案，于2019年12月30日作出（2019）冀0184刑初421号刑事判决。宣判后，被告人赵某某、赵某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，听取上诉人及辩护人意见，认为事实清楚，且无新的证据，决定以不开庭方式审理了本案。现已审理终结。

原审判决认定，自2018年3月份至5月份，被告人赵某某、赵某某伙同赵玉光（已起诉）、赵某某等人用假的工艺品冒充真品，以打电话的方式实施诈骗。期间赵某某在网上购买公民个人信息，赵某某、赵某某利用公民信息以打电话的方式，冒充北京收藏公司工作人员实施诈骗，赵玉光负责取货、发货，该四被告人分工负责实施诈骗，共骗取246310元。

另查明，被告人赵某某于2019年8月6日到新乐市公安局投案。

上述事实，原审法院认为有顺丰速递单号、微信聊天记录、电子对账单、辨认笔录、司法鉴定意见书、被害人陈述、被告人供述等证据证实而予以认定。

原审法院根据上述事实和相关法律规定，以诈骗罪判处被告人赵某某有期徒刑五年七个月，并处罚金人民币七万元；以诈骗罪判处被告人赵某某有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币五万元；责令被告人赵某某、赵某某与同案犯赵玉光（另案判决）共同退赔被害人人民币二十四万六千三百一十元。

原审被告人赵某某上诉提出：其只是帮赵玉光购买了100条电话信息，既没有打过电话，也没有发过货，也没有出过单，246310元是其退出后产生的额度，故所起作用都非常小，也无获利，其家庭当时困难，因法律意识淡薄，迫于生活压力而误入歧途，一审判处过重，望从轻改判。

原审被告人赵某某上诉及其辩护人辩护提出：上诉人只是受雇佣的打工者，只拿工资，并未参与分赃，应按从犯对待，且上诉人系自首，但未体现从轻、减轻处罚精神。

赵某某的辩护人另提出：本案缺少被害人陈述，不能排除该部分数额是否为诈骗数额；本案未就所售物品进行鉴定，是否均为假冒产品存疑；赵某某系有自首情节，应从轻、减轻处罚；赵某某参与诈骗数额不应按246310元认定。

经审理查明，本院认定上诉人赵某某、赵某某犯诈骗罪的案犯罪事实与一审相同。

另查明：赵某某于2019年8月6日9时许到新乐市投案，于2020年5月9日上缴罚金50000元、退赔违法所得3000元。

赵某某、赵某某犯诈骗罪的证据经过一审质证，二审核实，合法有效，本院予以确认。认定赵某某自首的证据有侦查机关出具的到案经过，以及赵某某的供述予以证实；赵某某上缴罚金及退赔违法所得的证据有缴款凭证予以证实。

针对上诉人的上诉意见及辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：

关于赵某某上诉所提其只是帮赵玉光购买了100条电话信息，既没有打过电话，也没有发过货，也没有出过单，246310元是其退出后产生的数额，故所起作用都非常小，也无获利，其家庭当时困难，因法律意识淡薄，迫于生活压力而误入歧途，一审判处过重，望从轻改判之意见。

经查，本案系赵某某与赵某某伙同赵玉光共同实施诈骗活动，属共同犯罪，均应对该共同犯罪承担责任，其提供的电话信息，系实施诈骗活动的重要前提，在犯罪中作用重要，原审量刑并无不当，其家庭困难及法律意识淡薄，均不能成为实施犯罪之理由，所提从轻改判之意见不予采纳。

关于赵某某及其辩护人所提上诉人只是受雇佣的打工者，只拿工资，并未参与分赃，应按从犯对待，且上诉人具有自首，但未体现从轻、减轻处罚精神之意见。

经查，原审法院对赵某某的从犯及认罪认罚之情节已予以认定，且体现了从宽处罚之精神，但对于赵某某主动投案的事实只作了事实认定，并未结合其如实供述之情节认定为自首，在量刑时未予以评价，量刑时应一并予以考虑。

关于赵某某的辩护人所提本案缺少被害人陈述，不能排除该部分数额是否为诈骗数额之意见。

经查，赵某某伙同他人实施诈骗的犯罪数额有对账单及司法鉴定意见书等证据证实，并有赵玉光、赵某某1等人的供述相印证，被害人的陈述只是证据的一种，在其他证据确实、充分的情况下，被害人陈述是否齐全并不影响犯罪事实的认定，故所提不予采纳。

关于赵某某的辩护人所提本案未就所售物品进行鉴定，是否均为假冒产品存疑之意见。

经查，本案所售物品虽未进行鉴定，但被告人的供述已相互印证了涉案行骗物品的来源及真实性，且被告人对于行骗行为也予以承认，故所提不予采纳。

关于赵某某的辩护人所提赵某某参与诈骗数额不应按246310元认定之意见。

经查，本案系赵某某伙同他人共同实施犯罪，系共同完成，只是分工不同，共同犯罪人均应对该共同犯罪数额承担责任，所辩不予采纳。

本院认为，上诉人赵某某、赵某某伙同他人，通过拨打电话的电信手段，对不特定多数人实施诈骗，金额巨大，赵某某、赵某某之行为已构成诈骗罪。原审审判程序合法，认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。对于赵某某从轻改判之上诉意见，因理据不足而不予采纳；对于赵某某有自首情节，未从轻处罚之上诉意见，经查属实，且原审确未予以考虑，应从轻改判；对于赵某某在二审审理期间主动退赃及主动上缴罚金之悔罪情节，应予认定，并根据赵某某犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依法判处；对于赵某某及辩护人的其他从轻改判之意见，因理据不足而不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第（三）项、第二百四十四条及《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十七条、第五十二条、第六十四条、第六十七条、第七十二条的规定，判决如下：

一、维持河北省新乐市人民法院（2019）冀0184刑初421号刑事判决第一项中对赵某某犯诈骗罪的定罪、量刑及执行刑期部分，以及第二部分对赵某某的定罪部分；

二、撤销河北省新乐市人民法院（2019）冀0184刑初421号刑事判决第二项中对赵某某的量刑及执行刑期部分，以及第三项违法所得的处置部分；

三、上诉人赵某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五万元。

（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳）

四、责令上诉人赵某某、赵某某就伙同他人共同违法所得的二十四万六千三百一十元中各自所得部分予以退赔，发还被害人（其中赵某某已退赔人民币三千元）。

本判决为终审判决。

审判长　　程振生

审判员　　张瑞征

审判员　　彭　冲

二〇二〇年五月二十八日

书记员　　李佳琪