（2018）苏03民终7055号建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理法院：徐州市中级人民法院

案号：（2018）苏03民终7055号

案件类型：民事

案由：建设工程施工合同纠纷

裁判日期：2019-07-10

审理经过

上诉人江苏华悦建设集团有限公司（以下简称华悦公司）因与被上诉人吴某某1、邢某某2，原审被告邵永国建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省沛县人民法院（2017）苏0322民初6913号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人华悦公司的委托诉讼代理人刘学祝、被上诉人吴某某1、邢某某2的委托诉讼代理人冯君妍到庭接受询问。本案现已审理终结。

上诉人诉称

华悦公司上诉请求：1、撤销一审判决书，发回重审或直接改判华悦公司不承担返还责任；2、一、二审诉讼费用全部由吴某某1、邢某某2承担。事实与理由：一、原审法院认定事实不淸。1、本案案由不是建设工程施工合同纠纷，应为返还原物纠纷；2、邵永国收受保证金的行为系其个人行为，非职务行为。邵永国非华悦公司员工，华悦公司授权其洽谈业务，并未授权其签订建设工程（各分包）施工合同；华悦公司与邵永国内部责任制中明确约定邵永国不得收取各施工队伍的保证金；邵永国私自收取吴某某1、邢某某2的保证金未用于建设工程，而是用于个人消费，该笔保证金未进入华悦公司帐户，华悦公司在纠纷发生前从不知晓有关保证金的事实。3、邵永国已涉嫌合同诈骗，被盐城市盐都区公安局刑事立案侦查，2018年3月11日的《情况说明》明确表示犯罪嫌疑人邵永国采取伪造华悦公司项目部章印的手段，私自与多人签订施工合同，以个人名义收取施工保证金100余万元供其个人使用……。邵永国实施的“以个人名义收取施工保证金100余万元”的行为已触犯《刑法》，符合诈骗罪的犯罪构成要件，公安机关以刑事案件立案侦查。4、原审法院认为邵永国收取保证金的行为，根据现有证据不足以说明存在合同诈骗，显然是以民事审查认定的方式为犯罪嫌疑人及邵永国作无罪辩护，是否构成犯罪，不是单凭受害人说了算。从犯罪证据学、侦查学理论来讲，邵永国已被公安机关刑事立宗侦查，其涉嫌犯罪行为“收取保证金”已被公安机关认定，该刑事案件尚未侦查终结，如吴某某1、邢某某2诉讼，只能以财产损害赔偿纠纷来起诉，必须待刑事案件处理终结后起诉。二、原审法院适用法律不当。1、返还原物与建设工程施工合同纠纷是基于不同事实的两种纠纷。邵永国收受保证金的行为已被公安机关以个人涉嫌犯罪予以刑事立案，建设工程施工合同纠纷处理有关工程款和与工程建设有关的纠纷。2、无效合同引起的法律后果，应由责任人承担。吴某某1、邢某某2与邵永国签订的分包合同无效，收取保金行为是邵永国个人行为，应由邵永国承担责任。华悦公司无过错，不应当承担返还责任。3.根据《最高人民法院关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌若干问题的规定》，本案应当驳回吴某某1、邢某某2起诉。

被上诉人辩称

吴某某1、邢某某2答辩称：一、关于邵永国与华悦公司之间挂靠关系问题。首先，邵永国对外以华悦公司的名义从事民事行为，吴某某1、邢某某2有理由相信邵永国将水电工程发包给吴某某1、邢某某2是职务行为。华悦公司承包徐州市天正置业有限公司盛世皇庭工程是客观事实，盛世皇庭项目地有华悦公司现场标志牌，华悦公司与徐州市天正置业有限公司《建设工程施工合同》签字页上盖有邵永国的印章。华悦公司与吴某某1、邢某某2的水电分包协议书上盖有“华悦公司盛世皇庭项目部”印章。邵永国与华悦公司就盛世皇庭项目存在挂靠关系。吴某某1、邢某某2有理由相信邵永国有权代表华悦公司，邵永国与吴某某1、邢某某2签订水电分包协议书的行为，系邵永国代表华悦公司的职务行为。其次，水电分包协议书签订后，吴某某1、邢某某2组织人员在该工程施工地实际进行水电工程施工，华悦公司未提出异议，这说明华悦公司认可邵永国代表华悦公司将水电分包给吴某某1、邢某某2的行为。最后，本案不存在项目部印章真伪的问题。由于施工方与总包方存在大量的函件往来，而华悦公司地处盐城，不可能盖华悦公司公章，现实中都是用项目部印章代表施工单位发文或接收文件。即使邵永国自行刻章，也说明邵永国是刻章经办人而已，不能说明项目部印章虚假。二、退一步讲，即使邵永国将水电工程发包给吴某某1、邢某某2不是职务行为。根据上述种种情形，吴某某1、邢某某2亦有理由相信邵永国系华悦公司代理人。三、案涉保证金系吴某某1、邢某某2履行合同义务的行为。邵永国代表华悦公司与吴某某1、邢某某2签订水电分包协议书，吴某某1、邢某某2支付保证金40万元系履约行为，现华悦公司违约，应承担相应的违约责任，包括返还40万元保证金的责任。综上，邵永国挂靠华悦公司承包工程，华悦公司应对邵永国与挂靠相关行为所产生的法律后果承担连带责任。华悦公司的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。

吴某某1、刑晓锋向一审法院提出诉讼请求：1、判决华悦公司、邵永国返还保证金人民币400000元并支付相应利息（2017年11月15日之前的利息为12000元，之后利息按照同期银行贷款利率的四倍计算至华悦公司等付清为止）；2、本案诉讼费用由华悦公司、邵永国承担。事实与理由：2016年10月5日，吴某某1、刑晓锋以吴某某1一人名义与邵永国挂靠的华悦公司签订一份《水电分包协议书》，约定由吴某某1完成“盛世皇庭”项目的水电、弱电工程，华悦公司支付工程款。协议签订后，吴某某1、邢某某2于2016年10月20日向华悦公司支付工程保证金人民币400000元，吴某某1、邢某某2依约组织工人进场施工。2016年12月9日，因华悦公司、业主与政府就农民工保证金的问题产生分歧，“盛世皇庭”项目停工，自该项目开工至停工，吴某某1、邢某某2总计产生工程款为人民币262461.97元，经吴某某1、邢某某2多次催要，华悦公司等仍然拒绝支付上述款项。

一审法院查明：

一、2016年9月6日，华悦公司作为承包人（乙方）与徐州市天正置业有限公司作为发包人（甲方）签订《协议书》一份，约定由华悦公司承包徐州市天正置业有限公司发包的“盛世皇庭”小区工程，工程地点位于沛县，工程总造价约1.68亿元。

邵永国挂靠华悦公司资质实际负责工程施工等事宜，2016年9月6日，华悦公司（作为甲方）与邵永国（作为乙方）签订《华悦公司工程项目内部责任制》协议一份，内容为华悦公司中标徐州市天正置业有限公司盛世皇庭工程，因工程施工和方便内部管理的需要，将工程落实给邵永国承包，承包形式为包工包料，邵永国不得收取施工队的保证金，双方对其他权利义务进行了约定。

二、吴某某1与刑晓锋系合伙关系。2016年10月5日，吴某某1代表合伙人与华悦公司盛世皇庭项目部签订《水电分包协议书》一份，约定由吴某某1承包盛世皇庭所有建筑内涉及的水电、弱电工程，结算按照2014年定额审计后下浮15%作为最终结算价，协议约定签订合同时由吴某某1交纳10万元保证金，工人进场三天后再交纳40万元保证金，第一次节点付款时退回50%，春节前全部无息退还。双方还对其他权利义务进行了约定。邵永国在协议尾部甲方处签字并加盖华悦公司盛世皇庭项目部印章，吴某某1在协议乙方处签字。2016年10月20日邵永国出具收条一份，内容为：今收到刑晓锋盛世皇庭水电安装工程保证金叁拾捌万元整（380000元）今收人：邵永国2016年10月20日。同日，邵永国出具证明一份，内容为：水电安装保证金合计肆拾万元整（￥400000，一张2万、一张38万），计2张，如有其它条一概无效。邵永国声明证明人：刑晓锋2016年10月20日。

三、2017年1月2日，华悦公司向邵永国送达《函告》一份，内容为：2016年9月6日与我公司签订的徐州盛世皇庭工程施工合同，该工程一直由你负责施工管理，公司同意刻有盛世皇庭项目部资料专用章一枚用于完善工程资料专用，现因你工程管理混乱并随意使用公司不知道的项目部印章，导致甲方徐州市天正置业有限公司反映强烈，来函要求终止施工合同，由于你不按规定使用公司不知道的项目部章而引起的各种经济纠纷，均属你个人行为。经公司商定：由于该工程开工、施工等公司一概不知，现终止与徐州市天正置业有限公司有关盛世皇庭工程的合同内容，尽快做好工程核算清算工作，并要求你立即把相关印章交给公司，由公司交当地派出所审查。在此期间，因你不规范使用公司不知道的项目部印章而产生的一切经济责任、法律责任、合同纠纷等均由你一人承担，与华悦公司无涉。华悦公司在《函告》落款处加盖印章，邵永国签收并签字捺印。

后盛世皇庭停止施工，华悦公司向吴某某1、邢某某2支付了部分工程款。

四、2017年2月27日，华悦公司向盐城市盐都区公安局报案，华悦公司提交的《控告书》大致内容为：2016年9月6日，邵永国以承建徐州市天正置业有限公司开发的盛世皇庭工程为名挂靠华悦公司与徐州市天正置业有限公司签订合同，未经公司同意私刻华悦公司盛世皇庭项目部印章，擅自开工，并以项目部名义与材料供应商签订合同骗取钢材，后又以材料进场片区土建、木工等项目负责人刑晓锋等人信任，陆续收取保证金1200000元，后邵永国携带保证金离场。2017年徐州等地材料商、工人来公司索要债务，公司方才知情，该工程欠付材料款200余万元、工人工资100余万元，给公司造成了巨大损失等。盐城市盐都区公安局于2017年3月7日作出都公（经）立字（2017）423号立案决定书，决定对邵永国等涉嫌合同诈骗案立案侦查。该局于2018年3月11日出具《情况说明》一份，内容为：我局于2017年3月9日立案侦查的邵永国等涉嫌合同诈骗案，经查：犯罪嫌疑人邵永国于2016年9月谎称在徐州取得张庄镇盛世皇庭小区3号楼、10号楼的施工许可手续，与华悦公司签订施工承包合同后，采取伪造华悦公司项目部印章的手段，私自与多人签订施工合同，以个人名义收取施工保证金100余万元供其个人使用，上述邵永国的行为涉嫌合同诈骗罪立案侦查，目前案件正在侦查之中。

五、另查明，沛县盛世皇庭工程未取得建设工程规划许可证，属违法建设，已被沛县相关行政机关查处并要求停工。

一审法院认为：一、涉案建设工程施工合同为无效合同，邵永国应承担返还工程保证金的责任；根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”，因邵永国无建设工程施工资质，挂靠华悦公司承包工程，并将水电工程分包给无建设工程施工资质的吴某某1、刑晓锋施工，且涉案工程未取得建设工程批准文件，属违法建设，故华悦公司与徐州市天正置业有限公司签订的建设工程《协议书》及邵永国以华悦公司盛世皇庭项目部名义与吴某某1、刑晓锋签订的《水电分包协议书》为无效协议，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，故邵永国应当返还吴某某1、邢某某2交纳的保证金400000元。未及时返还，应当支付吴某某1、邢某某2利息损失，吴某某1、邢某某2主张的起诉前的利息12000元不超过法律规定，予以支持。吴某某1、邢某某2主张按照同期银行贷款利率的四倍计算的之后利息超过法律规定，对超出按照年利率4.35%计算的利息部分，不予支持。

二、邵永国因涉嫌合同诈骗罪被盐城市盐都区公安局刑事立案，不影响本案继续审理，华悦公司依法应当与邵永国承担连带责任。盐城市盐都区公安局立案侦查邵永国涉嫌合同诈骗一案与本案虽有关联，但并非基于同一事实；通过华悦公司与邵永国签订的挂靠协议、华悦公司向盐城市盐都区公安局提交的《控告书》、盐城市盐都区公安局出具的《情况说明》及刑事立案决定书，能够说明，盐城市盐都区刑事立案侦查的案件系华悦公司认为邵永国隐瞒工程相关事实，欺骗华悦公司与其签订挂靠协议、未按照与华悦公司之间的挂靠协议约定及华悦公司决定擅自开工建设、私刻华悦公司盛世皇庭项目部印章且持印章与他人签订合同、收取保证金等，给华悦公司造成损失，故华悦公司向公安机关报案。公安机关对邵永国涉嫌合同诈骗刑事立案系基于邵永国与华悦公司之间的挂靠合同关系，而吴某某1、刑晓锋向一审法院提起诉讼系基于吴某某1、刑晓锋和邵永国之间的建设工程分包合同关系。换句话说，现有证据不足以说明邵永国收取吴某某1、刑晓锋保证金的行为存在合同诈骗且被公安机关立案侦查，吴某某1、刑晓锋亦不认为受到诈骗，事实上《水电分包协议书》已实际部分履行，虽然合同无效，但确系吴某某1、邢某某2与邵永国真实意思表示。邵永国挂靠华悦公司资质承包工程，华悦公司应当与邵永国承担连带责任。

依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条之规定，一审判决：邵永国、华悦公司于判决发生法律效力之日起十日内返还吴某某1、刑晓锋工程保证金400000元并支付利息（2017年11月15日之前的利息为12000元，之后利息以400000元为本金，按照年利率4.35%计算至付清为止）。如果未按判决确定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7480元，由邵永国、华悦公司负担。

本院认为

经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：上诉人是否应对本案的保证金返还承担连带责任。

二审中，双方当事人均未提供新证据。

一审法院查明的事实，本院予以确认。

本院认为：

双方签订的涉案《水电分包协议》为无效合同，涉案合同无效且合同无法继续履行下去，邵永国收取的保证金应予退还。

至于保证金退还主体问题，本案虽系邵永国收取吴某某1、邢某某2保证金40万元，但邵永国系挂靠华悦公司并以华悦公司名义进行施工，双方签订的水电分包协议上也加盖华悦公司项目部印章。吴某某1、邢某某2有合理的理由相信邵永国行为系代表华悦公司的行为。考虑到邵永国为挂靠或借用华悦公司资质的行为，一审法院判决华悦公司和邵永国共同承担返还保证金的责任并无不当。

即使邵永国涉嫌合同诈骗被刑事立案侦查，因华悦公司与邵永国签订《华悦公司工程项目内部责任制》，华悦公司授权邵永国以华悦公司名义从事经营活动，一审法院判决华悦公司、邵永国共同承担退还保证金的民事责任并不不当。

至于吴某某1、邢某某2主张的保证金利息问题，因双方在2016年10月5日签订的《水电分包协议》中约定，……工人进场后再交纳40万元保证金。第一次节点付款时退回50%，春节前全部无息退还。可见，就该40万元保证金约定的退还时间，双方约定为2016年底、春节前。一审吴某某1、邢某某2就相关保证金利息，以起诉日2017年11月15日为分界点分段计算，并无不当。

综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10545元，由上诉人华悦公司负担。

本判决为终审判决。

审判人员

审判长郭宏

审判员冯昭玖

审判员苏团

裁判日期

二〇一九年七月十日

书记员

书记员李婕

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