2018粤03民终21830号建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

审理法院：深圳市中级人民法院

案号：2018粤03民终21830号

案件类型：民事

案由：建设工程分包合同纠纷

裁判日期：2019-04-12

审理经过

上诉人中外建华诚城市建设有限公司（以下简称：中外建华诚公司）因与被上诉人深圳北林地景园林生态有限公司（以下简称：北林公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院2017粤0304民初256号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人诉称

中外建华诚公司上诉请求：一、撤销（2017粤0304民初256号民事判决，将本案移送至辽宁省新民市人民法院审理。二、撤销（2017粤0304民初256号民事判决，发回重审或改判为中外建华诚公司向北林公司支付工程款1720992.78元；三、本案一、二审诉讼费由北林公司承担。事实和理由：一、本案管辖权法院的确定存在明显错误。一审法院依据北林公司提交的证据《框架协议书》，该《框架协议书》中约定了工程名称、地点、施工内容、工程价款和结算办法，完全符合《中华人民共和国合同法》第275条关于建设工程施工合同的认定，因此，认定了双方建设工程分包合同关系，并将本案作为建设工程施工合同纠纷进行立案审理。但是，在审理管辖权争议中，一审法院却以民诉法中关于建设工程施工合同管辖的法律规范不适用于建设工程分包合同关系为由驳回了中外建华诚公司的管辖异议是错误的。首先，根据2015年2月4日施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十八条规定：“民事诉讼法第三十三条第一项规定的不动产纠纷是指因不动产的权利确认、分割、相邻关系等引起的物权纠纷。农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。”即建设工程施工合同纠纷一律由建设工程所在地人民法院管辖，建设工程施工合同纠纷还包括建设工程价款优先受偿权纠纷、建设工程分包合同纠纷、建设工程监理合同纠纷、装饰装修合同纠纷、建设工程勘察合同纠纷、建设工程设计合同纠纷。最新的民事诉讼法解释明确了建设工程施工合同纠纷依据不动产所在地原则适用专属管辖。同样，建设工程分包合同、内部承包合同、转包合同等纠纷，也属不动产纠纷专属管辖。其次，确立管辖制度的原则是为了便于查明案件事实，涉案工程在辽宁省××市，本案的所有主要证据也都形成在新民市，新民市法院无疑比一审法院更能查明案件事实，而在深圳市审理本案除了减少北林公司的诉讼成本之外没有任何优势。再次，《民事案由规定》中，建设工程合同纠纷项下共有9小项，除施工承包合同纠纷外，还包括了建设工程分包合同纠纷，而本案无疑是施工承包合同项下的分包合同纠纷。若只定建设工程分包合同，不能达到区分是哪类合同项下的分包合同的目的，从而也达不到制定《民事案由规定》的初衷，即正确适用法律。

二、一审法院对案涉工程是否以中外建华诚公司与北林公司实际完成工程量的85%结算工程款认定错误。一审法院认为《框架协议书》中并未约定以北林公司实际完成工程量的85%进行结算，对中外建华诚公司的主张不予采纳。虽然《框架协议书》中没有明确写明以实际完成工程量的85%进行结算，但结合《框架协议书》中上下文意思，是可以认定双方是以实际完成工程量的85%进行结算的。《框架协议书》中确定双方的结算依据是施工图纸、投标报价单和工程量确认单，结算方法是经工程量确认单确认，北林公司完成施工图纸中的全部施工内容，中外建华诚公司按其投标报价的85%结算其工程价款。也就是说北林公司完成了100%的工程量，中外建华诚公司支付其85%的对应价款。正常情况下，《框架协议书》中约定的100%的工程量所对应的工程价款为11703138.63元，则在若北林公司完成了100%的工程量时其应得工程价款为投标报价的85%，即9947667.83元。但是在非正常情况下，即北林公司没有完成100%的工程量，双方应如何结算呢？一审法院认为:“原告确认实际施工与施工图纸有出入，……应以原告实际施工的工程量为准。”也就是说，只要实际施工与图纸有出入，实际工程量和投标报价之间，便不再是下浮15%结算的关系，下浮率变为了0。现北林公司实际完成的工程量占全部工程量的70.75%，则一审法院认为，北林公司的应得工程价款就应当为投标报价的70.75%，即8279633.86元。那么，假如北林公司实际完成的是86%-99%的工程量，其应得工程款又应当为多少？《框架协议书》中同样没有明确约定，但是按照一审法院确立的结算逻辑，此时实际施工与图纸有出入，则下浮率为0，则北林公司的应得工程价款也应当为投标报价的86%-99%。这就会出现一个明显不合理的结论，即北林公司完成了100%的工程量，其能得到的工程价款最多为投标报价的85%，但北林公司若完成低于100%的工程量，即完成了86%-99%之间的工程量，却能得到多于投标报价85%的合同价款，这岂不是在鼓励北林公司违约吗？所以，一审法院的认定是明显错误的，按照公平、合理的原则，北林公司完成了70.75%的工程量，对应的工程价款应当为投标报价的70.75%再下浮15%，即涉案工程的工程价款应为7037699.78元。

三、中外建华诚公司要求从工程款中扣除税金的主张应得到支持。一审法院虽正确的认定了中外建华诚公司支付给北林公司的工程款是含税的工程款，但又以没有合同及法律依据为由驳回了中外建华诚公司要求从工程款中扣除税金的主张。中外建华诚公司该主张是有法律依据的，首先中外建华诚公司需为涉案工程的建设方出具工程款发票，北林公司得到中外建华诚公司支付的工程款后，应立即向中外建华诚公司出具工程款发票，依据《中华人民共和国企业所得税法》第22条之规定，中外建华诚公司就同一笔工程款的应纳税额应当是减去了北林公司向中外建华诚公司出具的发票中所记载的纳税额后的数额，现北林公司未在当期向中外建华诚公司出具发票，导致中外建华诚公司无法就己付给北林公司的工程款进行抵扣，事实上造成了中外建华诚公司就同一笔工程款支付了两笔税金，一笔给了税务局，一笔给了北林公司。其次，依据民法中有关不当得利之债的法律规定，因北林公司的行为导致了中外建华诚公司受损、北林公司受益，其应当将该笔税金返还给中外建华诚公司。至于中外建华诚公司反诉后又撤诉，是因为国家税收政策的改变，及“营改增”政策，该政策导致了即便北林公司现在为中外建华诚公司补开发票，中外建华诚公司也无法进行抵税，即反诉北林公司请求其交付发票已无实际意义。故中外建华诚公司主张扣除己付工程款税金的主张是正当的。

被上诉人辩称

北林公司辩称：一、关于本案管辖权的问题。本案管辖在一审答辩期间，中外建华诚公司已经提出管辖权异议，并获得一审法院支持，但北林公司不服，就一审裁定提出上诉，二审法院作出终审裁定，撤销一审裁定，终审裁定深圳市福田区人民法院对本案具有管辖权，现案件已经进行实体审理并作出一审判决，中外建华诚公司纠缠于管辖并提出上诉不属于本次上诉审理范围。

二、关于本案工程价款按投标报价格85%结算，还是据实结算才是争议的焦点。中外建华诚公司主张按北林公司完成工程量的85%计算毫无依据。根据双方签署的《框架协议书》，约定北林公司已将全部图纸及投标报价11703138.63元上报中外建华诚公司，中外建华诚公司承诺，以北林公司设计的全部图纸内容为依据，经中外建华诚公司确认后，无论发生何种情况，只要北林公司按图纸内容完成施工任务，中外建华诚公司保证北林公司的结算总金额不少于投标报价85%，即不少于9947667.81元。因工程施工地点远在吉林新民，且北林公司免费负责图纸设计，为了保障北林公司利益，双方约定了保底条款，即北林公司只要按图纸完成施工任务，中外建华诚公司须保证北林公司结算总金额不少于投标报价的85%，即9947667.81元，但当结算额高于投标报价85%则按实结算给北林公司。现根据北林公司实际完成工程量计算工程价款为8610197.61元，按照《框架协议书》约定，中外建华诚公司应按照保底条款的约定按投标报价的85%支付9947667.81元给北林公司。一审判决据实支付工程款已经最大限度维护中外建华诚公司利益。双方从未约定按完成工程量的85%结算工程款。

三、税金抵扣工程款，毫无依据且违反国家税收法律、政策。中外建华诚公司关于重复交税的上诉意见未提供交税清单等证据予以证明，中外建华诚公司应支付给北林公司的工程款通过第三方关联公司账户支付。根据税收政策，需提供实际付款方与中外建华诚公司之间就工程款代付的协议书给北林公司，北林公司方可出具对应发票给中外建华诚公司，但中外建华诚公司一直不予提供。北林公司收到工程款后出具发票并依法交税是北林公司的义务，如果北林公司违反税法规定会受税法调整，中外建华诚公司主张税金抵扣工程款无据，且中外建华诚公司一审撤回反诉请求，中外建华诚公司这一上诉理由不属于本案二审审理范围。综上，请求二审法院驳回中外建华诚公司上诉，维持原判。

北林公司向一审法院起诉请求：1、中外建华诚公司向北林公司支付工程款6663183.63元及利息（按同期人民银行贷款计率从起诉之日计至付清时止）；2、中外建华诚公司承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：北林公司、中外建华诚公司于2011年4月6日签订《框架协议书》，约定：鉴于中外建华诚公司现场施工所用的一切图纸由北林公司设计完成，中外建华诚公司没有收取任何费用，中外建华诚公司暂定将位于辽宁省××市蒲河岛滩地公园景观工程施工的全部内容交给北林公司施工；工程承包内容分段委托给北林公司施工，顺序为园建工程、绿化工程、电气工程；北林公司必须保证以上工程分阶段施工时必须满足中外建华诚公司工期要求；北林公司已将全部图纸及投标报价（11703138.63元）上报给中外建华诚公司，由于时间紧迫，目前中外建华诚公司暂没有与北林公司签定完善的施工合同；中外建华诚公司向北林公司承诺，以北林公司设计的全部图纸内容为依据，经中外建华诚公司确认后，无论发生何种情况，只要北林公司按图纸内容完成施工任务，中外建华诚公司保证北林公司的结算金额不少于投标报价的85%，但是当结算额高于投标报价85%时，则按实结算给北林公司。《框架协议书》签订后，北林公司、中外建华诚公司未再签署具体的施工合同，北林公司遂进场施工。

一审庭审中，双方确认北林公司制作了涉案工程施工图并经中外建华诚公司认可，北林公司于2011年4月已经进场施工。2011年8月31日，中外建华诚公司对北林公司完成的工程量进行验收并在《分包工程验收审批表》、《工程量确认单》上签字确认北林公司已完成的工程量，但双方未进行结算。中外建华诚公司自2011年8月30日至2016年2月18日期间分别通过案外人辽宁XX城市建筑工程有限公司、中外建XX城市建设有限公司XX市XX项目经理部、中外建XX（XX）城市建设有限公司、北京X**建材有限公司共向北林公司支付了工程款504万元，此后未再向北林公司支付工程款。

一审审理过程中，北林公司、中外建华诚公司均请求一审法院给予双方结算的时间。后北林公司制作了结算书--《工程量核查表》，主张涉案工程中的北林公司完成的园建部分工程款为5969722.30元、绿化部分工程款为3122704.46元、后期园建工程款为65711.47元，总计工程款为9158138.23元。北林公司认为根据《框架协议书》的约定，中外建华诚公司保证北林公司的结算金额不少于投标报价的85%即9947667.81元（11703138.63元×85%），在实际完成工程量价款少于9947667.81元的情况下，中外建华诚公司仍应向北林公司支付9947667.81元。

北林公司、中外建华诚公司针对北林公司制作的《工程量核查表》争议情况如下：

1、园路模板和台阶模板：中外建华诚公司确认园路模板和台阶模板的工程量，但北林公司提交给中外建华诚公司的清单报价表中并没有园路模板和台阶模板的报价，北林公司以基础模板的单价76.66元㎡计算该两项工程项目的工程款明显高于实际价格，应依据2011年辽宁省定额将上述两样模板的单价核减为45.71元㎡。即园路模板工程款应核减9075.78元【（76.66元-45.71元）×293.24㎡】，台阶模板工程款应核减143.92元【（76.66元-45.71元）×4.65㎡】。北林公司一审庭审中表示认可中外建华诚公司核减的园建部分园路模板和台阶模板的部分工程款9075.78元、143.92元，重新确认北林公司主张的实际完成工程量价款为9148918.53元（9158138.23元-9075.78元-143.92元）。

2、园建部分的砖砌挡墙（含装饰面）：中外建华诚公司主张《清单报价表》中砖砌挡墙（含装饰面）的综合单价为823元，《工程量确认单》中砖砌挡墙（含装饰面）的工程量为6.83，北林公司以工程量35.55计算出砖砌挡墙（含装饰面）的工程款29257.65元无依据。因此，中外建华诚公司主张砖砌挡墙（含装饰面）的工程款应核减23636.56元【（35.55m-6.83m）×823元m】。北林公司不认可中外建华诚公司核减该部分款项。北林公司称《工程量确认单》中该项目工程量6.83系计算式（6+28.3-12.25+19.6-6.1）×0.24×0.8即长乘宽乘高得来的体积，其中长度为35.55米即6+28.3-12.25+19.6-6.1，但计量该项目工程量应以长度计算，所以该项目工程量应为35.55m，《工程量确认单》上显示的工程量6.83系填写错误。中外建华诚公司则称砖砌挡墙是按体积来计算工程量的，应以双方签字的《工程量确认单》确认的工程量为准。

3、后期园建65711.47元（含围树防腐木坐凳12个63101.96元、芝麻灰火烧面地面11.52平方米2609.51元）：中外建华诚公司认为该部分不应计入结算价款，北林公司撤场前双方已就北林公司完成的全部工程量进行了核实并签订了《工程量确认单》，确认单中并没有关于后期园建的任何内容，北林公司没有证据证明后期园建工程完成部分真实存在。另外，在《工程量确认单》中已包含了北林公司完成的所有工程量，其中已确认芝麻灰火烧面地面数量总计5405.98平方米，比《清单报价表》中该项的总计数量5343.79平方米已多出62.19平方米，已通过《工程量确认单》予以确认，不存在工程量确认后中外建华诚公司要求北林公司另行施工的说法。北林公司主张该两项施工项目系《工程量确认单》签署完后北林公司应中外建华诚公司施工经理要求所做的施工，虽双方没有签署书面的材料予以确认，但实际已施工完毕，不应核减该两项工程款。

4、整理绿化用地、土方造型项目工程款205429.74元：中外建华诚公司认为《工程量确认单》没有该项费的记载，北林公司不能证明该部分真实存在。北林公司主张在工程施工完毕后，双方确认工程量的现场人员只确认绿化后的草地，对整理绿化用地及土方造型并没有单独列项，但该项属于绿化行业进行绿化作业时必须做的项目，北林公司已施工完毕，应当计算该项目的工程款，按《清单报价表》中列明的该项目综合单价3.54元㎡及工程量58031㎡计算为205429.74元。

5、养护费用574506.9元：中外建华诚公司认为该部分费用574506.9元没有在《工程量确认单》中予以确认，且养护费计算期间为12个月，但北林公司中途撤场，致使其种植的961棵树死亡，死亡率超过20%，说明北林公司没有履行过养护义务，故该项养护费用574506.9元不应计入工程结算款中。北林公司主张在北林公司提前本案诉讼之前长达7年的时间内，中外建华诚公司从未就养护问题向北林公司提出过任何异议，中外建华诚公司也没有举证证明其聘请第三方从事养护义务，事实上北林公司在2011年8月份工程验收交付后，根据合同约定已经安排现场人员对绿化进行养护，养护期一年，北林公司系履行完绿化养护义务后才完全撤场，故该项养护费用不应核减。

6、是否应以核定价款的85%结算北林公司工程款：中外建华诚公司认为北林公司在未完成全部施工任务前擅自撤场，中外建华诚公司不能按照《框架协议书》约定以投标价的85%结算。中外建华诚公司还主张应以实际施工工程款的85%结算，即在北林公司送审金额9158138.23元的基础上核减上述1-5项应核减的金额后再按85%结算，为7037688.78元【（9158138.23元-9075.78元-143.92元-23636.56元-65711.47元-205429.74元-574506.9元）×85%】。北林公司主张按照《框架协议书》的约定，中外建华诚公司保证北林公司的结算金额不少于投标报价额的85%，该项约定属于中外建华诚公司对北林公司承诺的工程结算的保底条款，中外建华诚公司认为应按照实际工程量计算再乘以85%，属于偷换概念，没有任何依据。

7、《工程量确认单》的“死树部分”：中外建华诚公司认为北林公司在施工过程中栽了961棵死树（即《工程量确认单》上的死树清单部分），死树不应计入结算价款。后中外建华诚公司在庭审中确认北林公司并未将《工程量确认单》中的死树部分计入已完成工程量部分，故不再坚持扣除该项费用。

8、维修款296838.89元：中外建华诚公司称北林公司、中外建华诚公司没有明确约定质保金，但预留工程质保金是法律规定，也是行业通行作法，故中外建华诚公司预留北林公司5%的质保金合理合法，北林公司在审核意见中也不反对中外建华诚公司预留质保金，只是不同意扣减。但北林公司在施工未完成之前就擅自撤场，拒不履行其保养维修义务，违约在先，中外建华诚公司代为履行北林公司的维修义务有权扣除其维修款。北林公司称养护期早已超过，扣减该维修款没有依据，且合同也没有约定质保金。

9、中外建华诚公司已付税金。中外建华诚公司认为北林公司的《清单报价表》中包含税金，但实际上北林公司未缴纳税款，亦未向中外建华诚公司提交相关税务发票，中外建华诚公司就北林公司已收到的工程款部分已经缴纳了相应税款，同时由于已过财税年度，中外建华诚公司通过北林公司提交的税票依法抵税的目的已经无法实现，也就是说即使北林公司现在向中外建华诚公司提交税票，中外建华诚公司也无法实现凭税票依法抵税的目的，故中外建华诚公司已付工程款中所含税金276696元应当从结算价款中扣除。北林公司主张支付工程款是中外建华诚公司的义务，北林公司收到工程款后向中外建华诚公司出具发票也是北林公司的义务，北林公司纳税是北林公司收款后的义务，除非中外建华诚公司已实际以北林公司的名义向税务局缴纳相关的税费并将凭据交予北林公司，北林公司才可以从工程款中对中外建华诚公司已代北林公司缴纳的税费予以扣减，否则中外建华诚公司要求扣减税费没有依据，并且关于已付工程款未开具发票的原因，是因为实际付款方非中外建华诚公司，而根据税法的相关规定，需要实际付款方出具相应的代付款说明及合同方中外建华诚公司向北林公司提供开票资料，北林公司才可出具发票。

10、签署《工程量确认单》之后又死树：中外建华诚公司认为在双方签署《工程量确认单》之后又发生死树，该部分应核减金额468553.56元。北林公司认为中外建华诚公司没有举证证明签署《工程量确认单》之后又发生死树的品种、数量，亦未举证证明死亡原因是北林公司疏于养护或树木本身品质问题导致，且工程早已过了养护期，中外建华诚公司该项扣减要求没有事实和合同依据。

综上，中外建华诚公司认为就北林公司、中外建华诚公司之间的涉案工程最终工程结算价款应为5995600.33元（7037688.78元-296838.89元-468553.56元-276696元），扣除中外建华诚公司已支付款项504万元，中外建华诚公司还应支付北林公司955600.33元。北林公司则主张其实际完成工程量价款为9148918.53元，少于投标报价的85%即9947667.81元，中外建华诚公司仍应向北林公司支付9947667.81元。

再查，中外建华诚公司称涉案工程施工图和清单报价表上所列明的项目是一致的，但工程量确认单和清单报价表上所列项目存在不一致，中外建华诚公司据此主张北林公司未按施工图完整施工。北林公司则称实际施工过程中根据施工图并结合现场，双方工程师会进行确认，工程会有增减项目，因此不可能每棵树的种类、数量完全按照报价单；报价单与施工图基本一致，但因为施工图的篇幅问题，不可能将每棵树都标注，另因现场有变化，有些地方由于地形水势问题不适合栽种树木，需工程师现场确认，因此实际施工会与报价单有出入。

一审法院认为，北林公司、中外建华诚公司签订的《框架协议书》系双方真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。北林公司、中外建华诚公司签署《框架协议书》后未再签署具体的施工合同，双方的权利义务受《框架协议书》约束。双方已签订《工程量确认单》，就北林公司完成的工程量进行了确认。在北林公司无其他证据证明除《工程量确认单》外还存在其他工程项目的情况下，应以双方签字确认的《工程量确认单》作为工程结算的依据。

关于北林公司是否按照施工图完成全部施工的问题。北林公司称报价单与施工图基本一致，但施工现场有变化，有些地方由于地形水势问题不适合栽种树木，需工程师现场确认，因此实际施工会与报价单有出入。一审法院认为，北林公司确认实际施工与施工图纸有出入，即《框架协议书》中所约定的只要北林公司按图纸内容完成施工任务，中外建华诚公司保证北林公司的结算总金额不少于投标报价的85%的条件未成就，北林公司请求按照投标报价的85%计算北林公司的工程款，理由不成立，一审法院不予支持。对北林公司所主张的工程款，应以北林公司实际施工的工程量为准。

关于北林公司、中外建华诚公司对北林公司实际完成工程量价款有争议的部分，一审法院分析如下：

1、关于中外建华诚公司要求核减的园路模板工程款9075.78元和台阶模板工程款143.92元。庭审中，北林公司同意核减该两项工程款，一审法院予以照准。

2、关于中外建华诚公司要求核减园建部分的砖砌挡墙（含装饰面）工程款23636.56元。根据《工程量确认单》中所记载的该项目工程量为6.83，北林公司主张应以35.55计算该项目工程量，没有证据佐证，一审法院无法采信。中外建华诚公司主张从北林公司报审的结算书中的工程款核减该项工程款该项费用超出工程量确认单的部分23636.56元【（35.55m-6.83m）×823元m】，一审法院予以支持。

3、关于后期园建65711.47元（含围树防腐木坐凳12个63101.96元、芝麻灰火烧面地面11.52平方米2609.51元）。北林公司未提供证据证明该两项增加项目的存在，中外建华诚公司不予确认，北林公司要求中外建华诚公司支付该两项费用，缺乏依据。中外建华诚公司要求从北林公司的结算书中扣除后期园建工程款65711.47元，一审法院予以支持。

4、关于整理绿化用地、土方造型项目工程款205429.74元。北林公司无证据证明其已实际施工了整理绿化用地、土方造型项目，且《工程量确认单》未对该项工程进行确认。中外建华诚公司主张从北林公司的结算书中扣除该项工程款205429.74元，一审法院予以支持。

5、关于养护费用574506.9元。一审法院认为，《清单报价表》虽然对养护费用进行报价，但北林公司无证据证明其对涉案工程履行了养护义务，中外建华诚公司主张从北林公司的结算书中扣除该项费用574506.9元，一审法院予以支持。

6、关于是否以实际完成工程量的85%结算工程款的问题。《框架协议书》并没有约定以北林公司实际完成工程量的85%进行结算，亦无其他证据显示双方有过该项约定。中外建华诚公司主张应按北林公司实际完成工程量的85%结算工程款，没有事实和法律依据，一审法院不予采纳。

7、关于维修款296838.89元。《框架协议书》未约定维修款，中外建华诚公司亦无证据证明因北林公司工程质量问题产生维修费，中外建华诚公司主张扣除维修款296838.89元没有依据，一审法院不予采纳。

8、关于税金。虽中外建华诚公司支付的工程款是含税金额，但双方并未约定在北林公司未向中外建华诚公司开具发票的情况下，中外建华诚公司可以要求从工程款中扣除税金，且中外建华诚公司在诉讼过程中提出反诉要求北林公司开具发票，后又撤回反诉请求，中外建华诚公司自行放弃其要求北林公司开具发票的权利，又另行要求从工程款中扣除税金，没有合同依据及法律依据，一审法院不予支持。

9、关于签署《工程量确认单》之后又死树核减金额468553.56元的问题。中外建华诚公司未举证证明签署《工程量确认单》之后又发生死树的事实。退一步讲，即使签署《工程量确认单》后确有死树，中外建华诚公司未举证证明死树的品种、数量，亦未举证证明死树的死亡原因是北林公司疏于养护导致以及死树死亡是发生在一年养护期内，中外建华诚公司的该项扣减要求没有事实和合同依据，一审法院不予采纳。

综上，北林公司结算书中应扣减的工程款为：园路模板工程款9075.78元，台阶模板工程款143.92元，园建部分的砖砌挡墙（含装饰面）工程款23636.56元，后期园建款65711.47元，整理绿化用地、土方造型项目工程款205429.74元，养护费用574506.9元，合计878504.37元。北林公司实际完成涉案工程的工程款为8279633.86元（北林公司结算书报审的金额9158138.23元-应扣减部分878504.37元），扣除中外建华诚公司已向北林公司支付的504万元，中外建华诚公司还应向北林公司支付3239633.86元（8279633.86元-504万元）。

关于利息。北林公司、中外建华诚公司在工程完工并确认工程量后一直未结算，双方均有责任。在起诉时，北林公司仍未提交结算资料，在诉讼过程中双方才进行结算审核，但未能达成一致意见。经一审法院审查，双方的结算意见均存在不妥之处，故中外建华诚公司未支付剩余工程款非中外建华诚公司单方责任，北林公司主张中外建华诚公司支付工程款利息损失，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。

据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条,《最高人民法院

》第十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、中外建华诚城市建设有限公司应于判决生效之日十日内向深圳北林地景园林生态有限公司支付工程款3239633.86元；二、驳回深圳北林地景园林生态有限公司的其余诉讼请求。本案案件受理费58442元，由北林公司负担25725元，中外建华诚公司负担32717元。

本院查明

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为

本院认为，关于中外建华诚公司提出的管辖权问题，本院已裁定本案由深圳市福田区人民法院管辖，该民事裁定已发生法律效力，故中外建华诚公司上诉提出的管辖权问题，不在本案审查范围。

双方当事人对一审法院查明的工程价款为8279633.86元，扣除已付工程款，尚有3239633.86元工程款未付均无异议。本案争议的焦点为本案工程价款按投标报价的85%结算还是据实结算。根据双方签订的《框架协议书》，约定北林公司已将全部图纸及投标报价（11703138.63元）上报给中外建华诚公司，中外建华诚公司向北林公司承诺，以北林公司设计的全部图纸内容为依据，经中外建华诚公司确认后，无论发生何种情况，只要北林公司按图纸内容完成施工任务，中外建华诚公司保证北林公司的结算金额不少于投标报价的85%（即9947667.81元），但是当结算额高于投标报价85%时，则按实结算给北林公司。现根据北林公司实际完成工程量的计算工程价款为8279633.86元，按照《框架协议书》约定，中外建华诚公司本应按投标价的85%支付工程款给北林公司，现北林公司按照实际结算主张工程款，没有违反合同约定。故中外建华诚上诉请求工程款应当按照双方结算金额的85%计算没有合同依据。

至于中外建华诚公司提出北林公司开具发票抵扣税金的问题。在中外建华诚公司未能提出反诉的情况下，不能仅以北林公司应开具发票作为拒付本案工程款的抗辩理由，故该项主张应另寻法律途径解决。

综上所述，中外建华诚公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费20289元，由中外建华诚城市建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判人员

审判长唐毅

审判员曹静

审判员蔡妍婷

裁判日期

二〇一九年四月十二日

书记员

书记员李开宇（兼）