（2018）渝03民终1461号建设工程合同纠纷二审民事判决书

审理法院：重庆市第三中级人民法院

案号：（2018）渝03民终1461号

案件类型：民事

案由：建设工程施工合同纠纷

裁判日期：2018-11-19

审理经过

上诉人谢长兵、王加银因与被上诉人汤小琴、黄民国建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市武隆区人民法院2018渝0156民初1368号民事判决,向本院提起上诉。本院于2018年9月17日立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定进行了询问调查。上诉人谢长兵及委托诉讼代理人杨永龙、龚兴才，上诉人王加银及委托诉讼代理人吴国强、被上诉人汤小琴到庭参加询问调查。被上诉人黄民国经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法予以缺席审理。本案现已审理终结。

上诉人诉称

谢长兵上诉请求：撤销重庆市武隆区人民法院2018渝0156民初1368号民事判决,发回重审，本案诉讼费用由被上诉人汤小琴、黄民国、王加银承担。事实和理由：1.一审判决程序违法。一是一审法院既然认定在案涉合同中谢长兵不是合同主体，其诉讼主体不适格，就应依法裁定驳回谢长兵的起诉，而一审法院却以判决的方式，判决驳回了谢长兵的诉讼请求。二是本案属于建设工程施工合同纠纷，王加银与谢长兵是否具有合伙关系，王加银是否主张权利，一审法院应当释明而没有释明。2.一审判决认定事实不清。一是一审法院归纳的争议焦点为：王加银与汤小琴、黄民国之间是否对工程款进行了结算；汤小琴、黄民国已支付的工程款数额；欠付工程款数额。但一审法院并未查清这些焦点问题。二是在王加银尚未与汤小琴、黄民国结算的情况下，却认定谢长兵应向王加银进行合伙结算。3.一审判决适用法律错误。本案属于建设工程施工合同纠纷，谢长兵是实际施工人，应适用最高法院关于审理建设工程施工合同纠纷司法解释的有关规定，而一审法院却根据合同相对性原则剥夺了谢长兵的诉权。

王加银上诉请求：撤销重庆市武隆区人民法院2018渝0156民初1368号民事判决,改判王加银与谢长兵不存在合伙关系，并驳回谢长兵的诉讼请求。事实和理由：在修建汤小琴、黄民国的建设工程中，一审法院在没有证据的情况下，就认定王加银与谢长兵存在合伙关系，属于认定事实错误。事实上，在案涉工程中，王加银与谢长兵不存在合伙关系。

被上诉人辩称

王加银针对谢长兵的上诉辩称：本案争议的项目工程是木根“大自然居”汤小琴、黄民国的建设工程，这个项目没有与谢长兵合伙，与谢长兵合伙的是木根另一个项目工程即李合平的项目。在本案项目中，谢长兵不是实际施工人。

谢长兵针对王加银的上诉辩称：谢长兵与王加银是合伙关系，王加银不与汤小琴、黄民国结算，但谢长兵有权与他们对工程款进行结算。

汤小琴辩称：汤小琴是与王加银签订的合同，不认识谢长兵，应与王加银进行结算，已支付部分工程款。

谢长兵向一审法院起诉请求：判令汤小琴、黄民国二被告与原告谢长兵进行工程结算并支付工程款20万元及利息。

一审法院认定事实：2013年8月25日，黄民国、汤小琴与王加银签订《建房施工承揽合同书》，合同约定：“修建黄民国在木根的自有住房，承包单价为每平方米950元，最终面积以竣工验收的面积为准；工期为2013年9月1日至2014年4月1日……”。合同签订后，王加银与原告谢长兵一起合伙修建，房屋于2014年9月竣工。在施工过程中，汤小琴支付了部分工程款给王加银。2016年3月14日，谢长兵与王加银就双方合伙做的工程进行了结算，内容如下：“一、车盘黑池和陈光兵处未收工程款由谢长兵一个人全部收。未支付的工资材料款由谢长兵全部支付，与王加银无关。二、双河未收的工程款33万元，由谢长兵一个人收。条子在谢长兵手头，由王加银协助收取，款项归谢长兵全部所有。三、木根未收到的工程款时间以2016年1月1日以后实际收到的为准，收到工程款之后应先支付原欠木根和双河的工资材料款，再加应支付王加银原垫支的52000元，付完原欠款之后，2人平均分配。四、土地工程款，房屋出售之后和已出售的房屋未收到的钱，等收到之后，2人平均分配。五、王家坝工程款，以实际收到款之后，3人平均分配”。

一审法院认为，合同具有相对性，二被告是与王加银签订的建房合同，二被告将工程款支付给王加银才是合同的正确履行。原告与王加银虽然有合伙关系，但其不能直接基于承包关系向二被告主张工程款。在王加银未与二被告进行结算的情况下，也不能提起代位权之诉。其只能基于合伙关系与王加银进行合伙结算。原告要求二被告支付工程款无事实依据和法律根据，其诉请不能成立。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回原告谢长兵的诉讼请求。案件受理费4300元，由原告谢长兵负担。

本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。

本院查明

本院二审查明：谢长兵在一审中提交的《工程算账清单》载明：“木根未收到的工程款时间以2016年1月1日以后实际收到的为准，收到工程款之后应先支付原欠木根和双河的工资材料款，再加应支付王加银原垫支的52000元，付完原欠款之后，2人平均分配”中的木根工程款，未表明是汤小琴、黄民国处“大自然居”项目的工程款还是李合平处的项目工程款。现没有证据显示谢长兵与王加银在“大自然居”工程项目建设中具有合伙关系。其他事实与一审查明的事实相同。

本院认为

本院认为，本案二审中，双方当事人争议的焦点:一是谢长兵是否为案涉工程的实际施工人，其是否有权要求发包人汤小琴、黄民国与其进行工程结算;二是谢长兵在案涉工程中，与王加银是否具有合伙关系;三是一审程序是否违法。

关于谢长兵是否为案涉工程的实际施工人，其是否有权要求发包人汤小琴、黄民国与其进行工程结算的问题。第一、现有证据《建房施工承揽合同书》显示，谢长兵不是该合同的主体，与汤小琴、黄民国没有相应的权利义务关系;第二、谢长兵未举示相应的证据证明，其为该项目工程的实际施工人，且发包人汤小琴称自己不认识谢长兵，也不认可是谢长兵在实际施工，其提供的证据《工程算账清单》中，虽有“木根”的字样，但不能证明该“木根”系指汤小琴、黄民国处的“大自然居”项目工程，因此，谢长兵要求与发包人汤小琴、黄民国进行工程结算，没有事实和法律依据。

关于谢长兵在案涉工程中，与王加银是否具有合伙关系的问题。如前所述，谢长兵虽提供了《工程算账清单》作为证据，但该清单只能证明其与王加银曾经有过合伙关系，不能证明其与王加银在汤小琴、黄民国处的“大自然居”项目工程中具有合伙关系。即使其与王加银在该项目工程中具有合伙关系，在未经王加银同意并向发包人表明的情况下，谢长兵也不能基于该合伙关系向发包人汤小琴、黄民国主张案涉合同权利。王加银的该部分上诉理由成立。

关于一审程序是否违法的问题。就本案而言，一审法院依据谢长兵的起诉主张，进行了审理，认为谢长兵举示的证据不能证明其与被告汤小琴、黄民国具有合同关系，因此，驳回其诉讼请求，并无不当。关于谢长兵在上诉中提出一审法院应当就本案中的合伙关系对其进行释明的问题。本院认为，一审原告系基于建设工程施工合同的基础法律关系起诉，诉讼中虽然涉及当事人的另一法律关系即合伙关系，但该合伙关系不是本案的诉讼标的，不属于本案审理的对象和范围，因此，一审法院没有相应的法定释明义务。关于谢长兵在上诉中提出一审法院未对王加银与汤小琴、黄民国之间是否对工程款进行了结算，汤小琴、黄民国已支付的工程款数额，欠付工程款数额等事实查清的问题。本院认为，本案要查清的问题是谢长兵是否为案涉项目的实际施工人、是否有权与发包人汤小琴、黄民国进行结算的问题，对于王加银与汤小琴、黄民国之间是否结算以及工程款的支付情况等，属于另一法律关系即王加银与汤小琴、黄民国之间的合同关系，其虽与本案有关联，但不是本案需要审理查明的主要事实。

综上所述，上诉人谢长兵的上诉理由均不能成立，其上诉请求，应予驳回。上诉人王加银的上诉理由成立，本院予以支持。一审判决认定的基本事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持，但一审判决认定谢长兵与王加银在本案中具有合伙关系不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回谢长兵的上诉，维持原判。

二审案件受理费80元，由上诉人谢长兵负担。

本判决为终审判决。

审判人员

审判长陈中林

审判员陈胜泉

审判员王利

裁判日期

二〇一八年十一月十九日

书记员

书记员赵许梅