（2019）鲁14民终2367号医疗损害责任纠纷二审民事判决书

审理法院：德州市中级人民法院

审判人员：郑卫华　　王芳高红梅

案号：（2019）鲁14民终2367号

案件类型：民事 判决

审判日期：2019-10-16

案由：医疗损害责任纠纷

审理经过

上诉人刘某1、司某2、司某3、司某4因与被上诉人临邑县人民医院医疗损害责任纠纷一案，不服山东省临邑县人民法院（2018）鲁1424民初1508号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人诉称

刘某1、司某2、司某3、司某4上诉请求：1.依法撤销山东省临邑县人民法院（2019）鲁1424民初1508号民事判决，改判临邑县人民医院支付刘某1、司某2、司某3、司某4医疗费78067元、护理费1890元、交通费1000元、死亡赔偿金237294元、住院伙食补助费1260元、丧葬费25153元、精神损害抚慰金50000元、鉴定费9000元，共计403664元。不服金额322578元；2.一、二审诉讼费用由临邑县人民医院承担。事实和理由：一、1.一审判决认定临邑县人民医院承担15%的赔偿责任系认定事实不清，适用法律错误。一审诉讼过程中，双方共同委托了北京法源司法科学证据鉴定中心对临邑县人民医院的过错原因力大小进行了司法鉴定。鉴定结论能够表明医院的医疗行为存在过错，与患者术后病情及死亡结果具有一定的因果关系；2.患者术前是否应用强基脲药物涉及的客观事实情况，请法庭进一步审理确定；3.院方过错与患者死亡的因果关系，北京法源司法科学证据鉴定中心作出的次要到同等的鉴定结论，应该由北京法源司法科学证据鉴定中心解释次要到同等所体现的具体百分比。通过电话确认北京法源司法科学证据鉴定中心表示，其作为北京司法鉴定业协会的成员，认可北京司法鉴定业协会作出的《北京司法鉴定业协会关于办理医疗过失司法鉴定案件的若干意见》中对责任比例的解释，查询北京司法鉴定协会的官网，可以得知北京法源司法科学鉴定中心以及本次鉴定结论的鉴定人何某、张某、余某人均是北京司法鉴定业协会的成员。《北京司法鉴定业协会关于办理医疗过失司法鉴定案件若干意见》中明确载明，C级损害后果主要由其他因素造成，医疗过失行为起次要作用，对应的医疗过失参与度为20%-40%。D级损害后果由医疗过失行为和其他因素共同组成，对应的医疗过失参与度为40%到60%。因此次要到同等责任对应的责任比例是20%到60%。一审判决在没有任何依据的情况下，认定临邑县人民医院承担15%的赔偿责任，其认定事实不清，适用法律错误。二、一审判决认为，“本院依法采纳上述证据。证实其（临邑县人民医院）在为患者使用强基脲药物的诊疗行为无过错”，系明显的认定事实错误，1.按照临邑县人民医院的说法，其从未给患者使用羟基脲，只是告知患者自行服用自带的羟基脲。刘某1等在一审中提交了住院费明细，证明院方没有给患者使用羟基脲，也没有羟基脲的费用，临邑县人民医院对此并未否认，只是辩称已经告诉病人方及时服用。在此情况下，一审判决竟然根据院方提交的医嘱单得出了院方给患者按时依规使用羟基脲的认定，十分荒谬。2.刘某1等已经在一审中提出充足的证据证明院方没有依规使用羟基脲，一审判决没有对该事实予以认定，系认定事实错误。临邑县人民医院声称已经告知家属使用自备药物，但是既没有科主任同意医务处批准的手续，更没有住院病人使用自备药物责任书，临邑县人民医院没有任何证据体现已经依规要求患者使用自备药物，违反了《住院病人自备药品制度》。3.临邑县人民医院在庭审中陈述已经告知患者方服用四倍羟基脲，患者方拒绝服用。患者无理由在住院期间拒绝医生的诊疗方法拒绝吃药。住院前，患者方反复向医生说患者常年吃，医生的意思是停了也不碍事。后来患者住进重症监护室，医生又开了羟基脲。一审判决认定被上诉人的医嘱记录单和医嘱执行单中均记录了，因此医院给患者使用了这个药物，而且用的没有错，是错误的。

被上诉人辩称

临邑县人民医院辩称，一、刘某1等主张的赔偿责任既无事实依据也无法律依据。1.北京法源司法科学证据鉴定中心出具的鉴定意见，仅为医疗行为在损害后果中因果关系原因力程度的评定，而非过错程度评定。这一鉴定意见在其分析说明中已有明确表述，本案司法鉴定系从技术层面对因果关系原因力程度进行评定，而非对过错责任程度进行评定，不能与审判确定民事赔偿程度完全相同，是供法官确定民事赔偿的参考依据之一；2.刘某1等主张依照《北京司法鉴定业协会关于办理医疗过失司法鉴定案件的若干意见》中有关规定进行判决，无任何法律依据。该意见仅为北京市医疗过失司法鉴定会员机构内部的参考意见，其性质既不属于国家法律法规，也不属于国家部门规章规范，不具有强制实施效力和法律拘束力。二、一审法院根据查明的事实，在司法鉴定意见基础上依法裁量，符合民事审判工作原则和国家相关法律规定。1.司法鉴定权不能代替审判权。司法鉴定结论仅是案件的证据之一，最终确定医疗单位承担赔偿责任的依据应当通过双方当事人的法庭质证及合议庭的充分审查来综合评定；2.司法鉴定意见书中也明确说明两点，第一，司法鉴定结论是供法官审判确定民事赔偿的参考依据之一；第二，请法院在本次鉴定基础上结合审理情况综合确定民事过错程度和民事赔偿程度。一审法院已经查明以下事实：患者自身患有原发性血小板增多症，入院记录中有详细记载。术前临邑县人民医院已明确告知患方该手术风险，并对可能发生的风险和意外，包括肺栓塞等并发症已有明确认识，并在术后积极采取预防措施，尽到县级医院应有的诊疗水准。患者死亡后临邑县人民医院明确建议尸检，查明真实死因，患方拒绝导致患方死亡真实原因无法查明。患者病历长期医嘱及主任医师查房记录中已明确记载，患者入院当天自备羟基脲药物一克口服QD，且医嘱执行单中也明确记录2018年3月20日、21日、22日、23日、24日、25日、26日均由值班护士告知患方遵医嘱服用羟基脲。以上证据充分证明临邑县人民医院已告知患方继续服用羟基脲。根据《医疗事故处理条例》、《医疗纠纷预防和处理条例》相关规定，拒绝或拖延时间超过规定时间影响对死因判定的，由拒绝或者拖延一方承担责任。《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，对医疗机构及其医务人员的过错应当依据法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范进行认定，可以综合考虑患者病情的紧急程度、患者个体差异、当地的医疗水平，医疗机构与医务人员资质等因素。在本案中，鉴定意见只是推测性分析，系依据学理性分析死亡原因下作出的鉴定结论，并不能真实说明临邑县人民医院诊疗行为与死亡结果具有因果关系，故刘某1等应承担不利的法律后果。综上，一审法院结合审理查明情况，在法定、合理的责任范围内，对临邑县人民医院的过错程度认定为15%，事实清楚，证据确凿，无任何不当。请求二审法院依法驳回刘某1、司某2、司某3、司某4的上诉，维持原判。

一审原告诉称

刘某1、司某2、司某3、司某4向一审法院提出诉讼请求：请求判令临邑县人民医院赔偿损失。

一审法院查明

一审法院认定事实：2018年3月19日，刘某1、司某2、司某3、司某4的亲属司继延因左下肢静脉曲张破溃疾病入住临邑县人民医院治疗。2018年3月26日，临邑县人民医院对司继延行左侧大隐静脉高位结扎剥脱术；2018年3月27日，司继延突然出现胸闷、憋喘，医生会诊后给予司继延行下腔静脉滤器置入术+肺动脉溶栓术，后出现意识丧失等症状，抢救后转入ICU监护治疗；司继延于2018年4月9日经抢救无效死亡，死亡原因为肺栓塞、感染性休克。刘某1、司某2、司某3、司某4因此诉至法院，并依法申请一审法院委托鉴定机构作出鉴定结论：临邑县人民医院对患者司继延的诊疗行为存在医疗过错，与患者司继延术后病情及死亡结果具有一定因果关系，从技术鉴定立场分析建议为次要—同等因果关系范围。

另查明，司继延生于1947年7月10日，其经常居住地为临邑县临盘街道办事处宏达三区，其现有家庭成员为妻子刘某1和三个儿子司某2、司某3、司某4；庭审中，刘某1等主张司继延住院21天支出医疗费130112.66元、交通费1000元、住院伙食补助费2100元、鉴定费15000元；其主张住院期间由1人护理，护理人员为其儿子和儿媳，护理损失按照平均每天150元计算；其主张按照城镇居民身份性质计算死亡赔偿金、丧葬费，由临邑县人民医院对上述赔偿总额承担60%的赔偿责任；主张临邑县人民医院应赔偿精神损害抚慰金50000元。临邑县人民医院经庭审质证上述证据称，司继延住院治疗原发性疾病，所以不应赔偿医疗费、护理费、住院伙食补助费；因就医或住院治疗产生的交通费不应赔偿；对精神损害抚慰金、丧葬费等同意承担不超过10%的赔偿责任。

一审法院认为

一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，司继延作为患者接受临邑县人民医院的诊疗，双方形成医患关系。依据侵权责任的构成要件必须具备行为人的侵权行为与受害人所受损害之间存在因果关系，本案中司继延是在治疗左下肢静脉曲张、肺栓塞等病症的过程中死亡，且临邑县人民医院诊疗行为的过错与死亡结果的产生相关，所以临邑县人民医院应对司继延在其处治疗期间造成的损失按过错参与度承担赔偿责任；由于刘某1、司某2、司某3、司某4拒绝尸检而导致鉴定机构对确定司继延死亡原因造成不利影响，因此带来的不利后果应由刘某1、司某2、司某3、司某4承担；本案中，羟基脲药物的服用情况系外科手术发生静脉血栓栓塞症的危险因素之一，即该因素是临邑县人民医院的诊疗行为与司继延死亡结果发生的原因力之一。但在鉴定临邑县人民医院诊疗行为有无过错的过程中，双方对羟基脲药物的服用产生争议。在庭审中，临邑县人民医院提供的入院记录既往史中记载医生已询问其是否长期服用羟基脲药物，并在长期医嘱记录单、医嘱执行单中均已写明该药物的服用情况。刘某1、司某2、司某3、司某4仅辩称对此不予认可，但未提供相反理由和证据予以反驳推翻上述证据依法应承担不利后果，因此一审法院依法采纳上述证据认定临邑县人民医院提供证据证实其在为患者使用羟基脲药物的诊疗行为无过错；收费对鉴定结论中涉及的其他内容均未提异议，因此一审法院依法采纳该结论中的相关内容。即，临邑县人民医院对司继延左下肢血管病情的诊断和治疗方案正确，但临邑县人民医院在术前评估、术前检查方面存在不足，对患者发生急性肺栓塞病情危险程度认识不足。虽然临邑县人民医院术后给予基本预防和药物预防措施，但在术后复查和药物预防措施实施时机方面有所延缓，未能考虑联合机械预防措施，表明临邑县人民医院的医疗行为有过错，与患者术后病情及死亡原因具有一定因果关系，临邑县人民医院负次要-同等因果关系范围；刘某1等主张适用北京司法鉴定协会制定的《关于办理医疗过失司法鉴定案件的若干意见》要求临邑县人民医院承担60%的赔偿责任，但该意见仅为建议北京市相关鉴定业协会会员单位参考执行，无法律拘束力和强制力，一审法院依法不予采纳；综上，一审法院依法结合双方的过错，以及因双方各自过错对确定司继延死亡结果原因力程度的影响，酌情认定临邑县人民医院应承担15%的赔偿责任；刘某1、司某2、司某3、司某4因临邑县人民医院的过错诊疗行为造成其亲属死亡的严重后果，其据此主张精神损害抚慰金依法有据，一审法院予以支持。据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，精神损害抚慰金应当在综合考虑包括侵权人过错程度、侵权行为造成的后果、当地平均生活水平等相关因素的基础上作出认定，本案精神损害抚慰金依法酌定为10000元为宜；司继延的医疗费、住院伙食补助费、司继延系城镇居民身份、丧葬费、鉴定费等证据充足，理由充分，一审法院采纳并依法计算；刘某1、司某2、司某3、司某4主张护理费未提供证据证实，依法应承担举证不能的不利后果，一审法院依法不予采纳。但考虑到司继延住院治疗需要人员护理确为合理事实而产生实际损失，一审法院依法酌情参照城镇居民人均纯收入予以计算，一审法院酌定交通费，理由同上。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条规定，判决：一、刘某1、司某2、司某3、司某4因其亲属司继延死亡造成损失共计550573.66元（详见赔偿清单），依法由临邑县人民医院赔偿精神损害抚慰金10000元和剩余损失的15%即81086元；二、驳回刘某1、司某2、司某3、司某4的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取为3677.5元，由刘某1、司某2、司某3、司某4承担2500元，临邑县人民医院承担1177.5元。刘某1、司某2、司某3、司某4已缴纳案件受理费7355元，多余款项应予退还。上述内容第一项于本判决生效之日起二十日内履行。

本院查明

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人争议的事实本院认定如下：临邑县人民医院提交2018年3月19日的医嘱电子版打印件一份，证明临邑县人民医院曾将羟基脲片作为自备药列入医嘱。但是因为该证据保存在电脑中，无法调取，后经技术处理中心一个多月的努力才将此份证据调取出来，此时，一审庭审已经结束。刘某1、司某2、司某3、司某4对该证据的质证意见：对真实性和证明目的均不认可。首先，该证据上显示的开始查询日期为2019年8月27日，也就是说该证据在电脑中默认的形成日期为2019年8月27日，而不是患者入院的2018年3月19日。其次，该证据如果按照临邑县人民医院的主张系患者的电子病历，那么该病历的导出应该不存在任何技术上的难度，完全可以在一审期间打印出来，并在一审鉴定期间提交。再次，临邑县人民医院提交的该证据上的“不摆药”三个字明显比其他字体的颜色要深，从形式上看与原来内容并不是同时形成。本院认为，该证据不能证明临邑县人民医院已经明确告知患者方在入院治疗期间自行服用羟基脲片，本院对该证据不予采信。

本院查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。

本院认为

本院认为，关于临邑县人民医院在为患者使用羟基脲片的诊疗行为有无过错的问题。临邑县人民医院提交的医嘱、长期医嘱记录单、医嘱执行单、交费明细能够相互印证，证明临邑县人民医院在患者入院诊疗过程中将羟基脲片作为自备药处理。刘某1、司某2、司某3、司某4主张临邑县人民医院虽然将羟基脲片列为自备药，但是并未告知患者方进行服用。依照《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条关于“医疗机构负有对诊疗过程进行解释说明的义务。医疗机构主张尽到了《中华人民共和国侵权责任法》第五十五条第一款规定的说明义务及取得相应书面同意的义务，以及具有该法第六十条规定的免责事由等，应当提交证据进行证明”的规定，临邑县人民医院应举证证明其对涉案自备药的使用尽到告知和说明义务。根据卫生部《医院工作制度与人员岗位职责》中《住院病人自备药品制度》部分的规定，医疗机构原则上不使用住院患者自备药品，自备药的使用应遵循一定程序。临邑县人民医院主张除医嘱外曾口头告知患者方服用羟基脲片，但刘某1、司某2、司某3、司某4不予认可。临邑县人民医院在不必须使用自备药的情况下，未就告知患者方服用自备药提供患者方签字的自备药品责任书、自备药品告知书等书面证据，也未提交履行自备药报批手续的相关证据，应认定临邑县人民医院就羟基脲片自备药的使用未尽到告知和说明义务，故本院推定临邑县人民医院在对羟基脲片自备药的诊疗行为中存在过错。

关于临邑县人民医院应承担赔偿责任比例的问题。依照《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条“人民法院应当根据医疗机构及其医务人员实施的诊疗过错行为对患者损害的原因力大小确定医疗机构应当承担的赔偿责任”的规定，一审法院酌定临邑县人民医院的赔偿责任时未考虑临邑县人民医院在自备药诊疗行为中存在过错的因素，本院综合鉴定结论、自备药诊疗行为中临邑县人民医院医疗过错行为对患者损害的原因力，酌情认定临邑县人民医院应承担20%的赔偿责任。刘某1、司某2、司某3、司某4主张本案应适用北京司法鉴定协会制定的《关于办理医疗过失司法鉴定案件的若干意见》来判定临邑县人民医院的赔偿责任比例，该意见由北京司法鉴定业协会制定，属于参考性文件，并不具有法律效力，本院对该主张不予支持。基于临邑县人民医院的过错程度，考虑到当地平均生活水平等因素，一审法院酌定由临邑县人民医院赔偿精神抚慰金10000元并无不当，本院对刘某1、司某2、司某3、司某4要求临邑县人民医院赔偿精神抚慰金50000元的上诉请求不予支持。

综上所述，刘某1、司某2、司某3、司某4的上诉请求部分成立。本院依照中华人民共和国侵权责任法》第五十八条第一款、《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

裁判结果

一、撤销山东省临邑县人民法院（2018）鲁1424民初1508号民事判决第二项；

二、变更山东省临邑县人民法院（2018）鲁1424民初1508号民事判决第一项为：被上诉人临邑县人民医院于本判决生效十日内赔偿上诉人刘某1、司某2、司某3、司某4精神损害抚慰金10000元和医疗费、住院伙食补助费、护理费、死亡赔偿金、丧葬费、交通费、鉴定费总额550573.66元的20%即110114.73元；

三、驳回上诉人刘某1、司某2、司某3、司某4的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费减半计取3677.5元，由上诉人刘某1、司某2、司某3、司某4负担1094元，由被上诉人临邑县人民医院负担2583.5元；二审案件受理费6139元，由上诉人刘某1、司某2、司某3、司某4负担1827元，由被上诉人临邑县人民医院负担4312元。

本判决为终审判决。

审判人员

审 判 长　郑卫华

审 判 员　高红梅

审 判 员　王　芳

二〇一九年十月十六日

法官助理　宋珊珊

书 记 员　庄　宁