（2019）粤04民终1306号医疗损害责任纠纷二审民事判决书

审理法院：珠海市中级人民法院

审判人员：谭炜杰　　贺心黄汉源

案号：（2019）粤04民终1306号

案件类型：民事 判决

审判日期：2019-06-26

案由：医疗损害责任纠纷

审理经过

上诉人丘礼雄因与被上诉人中山大学附属第五医院（以下简称中大五院）关于医疗损害责任纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院作出的（2017）粤0402民初5478号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

上诉人诉称

丘礼雄上诉请求：1.丘礼雄认可一审法院关于对中大五院于本案存在过错的认定；2.请求二审法院在一审判决事项内的赔偿改判中大五院承担全部责任（一审认定30%），不再要求重新鉴定。事实与理由：一、丘礼雄对一审判决中大五院的过错认定予以认可，所以不再要求撤销原判决，只是要求二审法院改判。二、本案有损害事实，中大五院有过错，有鉴定报告为证，丘礼雄无过错，所有丘礼雄支出的费用，即一审法院认定的赔偿范围都是基于中大五院的过错产生，且是实际发生的费用。一审以自由裁量权判决中大五院承担30%，丘礼雄承担70%的损害责任，混淆了加害人、受害人责任主体，误将受害人当加害人作评价，本末倒置，严重违背司法为民、依法保护受害人的原则底线。一审判决中大五院针对丘礼雄垫付的1万多元鉴定费承担30%是错误的。一审依照广东康怡司法鉴定中心鉴定意见认定“此后果属正常医疗所致”是错误的。本案中，中大五院手术切除的面积超过正常手术切除范围近7倍，增加了7倍手术损害。一审的认定与鉴定意见“……但在医疗过程中未尽到必要的预见义务和足够的注意义务，切除范围过大，存在医疗过错”是相矛盾的，根据证据规则相关规定，不得认定。因此，一审法院认定的“丘礼雄左足不构成残”和“此后果属正常医疗所致”是认定事实不清，证据不足。三、丘礼雄的请求有法律依据，符合我国侵权责任法的相关规定。

被上诉人辩称

针对丘礼雄的上诉，中大五院答辩称，对丘礼雄提出的要求中大五院承担全部责任的诉求，中大五院不予认可，没有任何实质依据。一、丘礼雄的上诉请求中部分陈述与事实严重不符，完全没有事实依据。中大五院在对该患者进行诊疗护理的过程中，严格遵守卫生法律法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，不存在医疗事故或医疗过错。对患者行“足底恶性黑色素细胞瘤扩大切除术”严格按照相关肿瘤治疗指引进行，做到及时、积极、规范、先进、合理、科学，丘礼雄诉状中所称“在治疗、抢救过程中又出现重大过失”完全没有事实依据。

二、患者目前的不适状况是正常手术合并症（患者自身疾病发展的结果）所致，即其损害后果是属于疾病发展所致的自然转归，与医院的诊疗行为无因果关系。

三、医院在对该患者的治疗过程中，没有任何违规行为，广东康怡司法鉴定中心司法鉴定意见书存在明显错误，医院对此提出了异议，申请依法提交国家级司法鉴定机构进行重新鉴定。（一）认同南方医科大学司法鉴定中心“丘礼雄左足不构成残疾，此后果属正常医疗所致”的鉴定意见，不同意再行伤残鉴定，如必须鉴定，需提交国家级司法鉴定机构就原申请鉴定事项给予重新鉴定。（二）广东康怡司法鉴定中心作出的结论存在明显错误。1.鉴定方对临床诊疗常规认识不清。鉴定方以《恶性肿瘤外科诊疗常规》为依据，说明医院不规范是不当的，因为我国从未有制定过《恶性肿瘤外科诊疗常规》。恶性肿瘤病种众多，每种都不同，没法制定统一的治疗常规，这是常识，临床多以外科学为指导。2.鉴定方对临床会诊的概念不清。临床会诊是对患者存在诊断不清，或存在非本科能治疗的疾病而进行的会诊。该患诊断明确，没有发现肿瘤转移，没有其他疾病，根据医疗常规无需会诊。中大五院有丰富的皮肤软组织肿瘤治疗经验，科内会诊制定手术方案符合医疗规范。3.鉴定方对术中快速冰冻切片不了解。根据临床技术操作规范病理学分册的指引第二节“手术中快速活体组织病理学检查常规”中“不宜应用的范围”：（4）脂肪组织、骨组织、钙化组织；（5）需要依据核分裂项技术判断良恶性肿瘤。肿瘤边缘切除的是皮肤皮下脂肪、筋膜组织，即上述第（5）项。4.鉴定方对恶性皮肤软组织肿瘤缺乏基本的认识，不懂应该切除的范围。根据《外科学》《黑色素瘤》《肿瘤外科学》的指引，中大五院制定了两种手术方案。（1）高位截肢+腹股沟淋巴结清扫。恶性黑色素瘤是高度恶性肿瘤，5年生存率不足30%，治疗的第一原则是保命，患者肿瘤经多次清创手术处理，且肿瘤长在足底部位，长期磨损，挤压，肿瘤转移的可能性较大，易于扩散，故制定此方案在原则上是正确的。（2）肿物扩大切除+局部皮瓣修复术。经与患者协商，患者同意第二种方案，医方进行了充分告知，关于切除的范围，教科书及文献中一致认为，切除的范围，以肿瘤厚度大于4毫米为参考，切除肿瘤边缘外2-5厘米范围。患者肿瘤厚度大于4毫米，我们切除的范围是3厘米，符合常规。5.鉴定方说医方没有尽到必要的预见义务和足够的注意义务，是不懂常识、不顾事实，随意断定。医生更不能准确预见患者疾病的发展与转归，这是常识，医生对患者没有预见义务，医方对患者的病情给予了充分的重视，制定了科学的治疗方案，达到了理想的治疗效果。同时，医院也尽到了注意义务，为患者解决了其他医院解决不了的问题，为恶性肿瘤患者治好了病，保住了生命，手术后遗留瘢痕是正常的合并症。

一审原告诉称

丘礼雄向一审法院起诉请求：1.判令中大五院赔偿丘礼雄左足、左大腿、右大腿和右小腿伤残赔偿金（金额待定）；2.判令中大五院赔偿丘礼雄精神损害抚慰金80000元；3.判令中大五院退还丘礼雄医疗费30171.96元；4.判令中大五院承担本案受理费。诉讼过程中，丘礼雄明确其诉讼请求如下：1.判令中大五院赔偿丘礼雄医疗费30771.96元（28306.59元+2465.37元=30771.96元）、误工费6700元（78888元/年÷365天×31天=6700）、护理费5701元（4000元/月÷21.75天×31天=5701元）、交通费2000元、住宿费500元、住院伙食补助费2600元（100元/天×26天=2600元）、营养费6000元、精神损害抚慰金10000元、鉴定费12504.6（医疗过错鉴定费10468.6元+伤残鉴定费2036元）、进行鉴定产生的交通费410元（医疗过错鉴定300元+伤残鉴定110元）、伙食费200元（医疗过错鉴定100元+伤残鉴定100元）、快递费13.5元（伤残鉴定），共计77401.06元；2.判令中大五院承担本案诉讼费。

一审法院查明

一审法院经审理查明：2013年5月13日至2013年5月27日，丘礼雄因“左足底反复溃烂、流脓1年”在珠海市人民医院住院治疗，该院以“左足底溃癌感染”收入院。2013年5月15日，丘礼雄于该院行左足底溃疡清创术，术后送病理组织报告为“恶性黑色素瘤”，2013年5月27日出院诊断为：左足底恶性黑色素瘤，出院情况好转，患者伤口无明显疼痛，无发热、畏寒，查创面肉芽新鲜，无炎性渗出，左足MR提示创面局部反应，出院医嘱：到专科医院继续治疗。

丘礼雄于出院当日转至中大五院继续治疗，入院诊断亦为“左足底恶性黑色素瘤”。根据丘礼雄在中大五院治疗的病历资料，丘礼雄的病程记录包括如下内容：2013年6月4日09:00副主任医师查房示：患者一般情况可，无诉特殊不适，根据病史及体征，诊断黑色素瘤明确，双侧腹股沟CT示多个淋巴结肿大，考虑为肿瘤淋巴转移，患者肿瘤为高度恶性，易转移，建议患者行髋关节高位截肢及淋巴结清扫术，患者拒绝高位截肢，建议行左足中段截肢术，患者拒绝，患者要求行肿瘤局部扩大切除及左腹股沟淋巴结活检术，做好术前准备，并已告知相关风险。

2013年6月5日，中大五院为丘礼雄行“左足底恶性黑色素瘤扩大切除+右小腿皮瓣修复+右小腿植皮+右大腿取皮+左腹股沟淋巴结活检术”。术后送病检结果示：左足底恶性黑色素瘤，四周及底切缘、淋巴结未见瘤组织。术后创面换药、抗感染补液及对症治疗，创口无红肿,无脓性分泌物，皮瓣血运可。丘礼雄于2013年6月19日出院，出院小结记载丘礼雄出院时症状：一般情况良好，伤口无红肿，无脓性分泌物，皮瓣血运可，已拆线，经上级医师同意，予办理出院。出院医嘱：1.注意休息及饮食；2.残余创面门诊定期换药，2周后返院行断蒂手术治疗；3.防瘢痕增生治疗；4.定期复查，不适随诊。

2013年6月23日，丘礼雄再次入中大五院烧伤整形科住院治疗，入院诊断为：左足底部恶性黑色素瘤术后蒂部出血。后于2013年6月26日行“右小腿断蒂术”。2013年6月27日凌晨1：00，丘礼雄被诊断为“冠心病：急性ST段抬高型心肌梗死（下壁、后壁）”，1：30中大五院对丘礼雄行“冠状动脉造影+经皮冠状动脉球囊扩张+支架植入术”。2013年7月7日丘礼雄出院，出院诊断：“1、左足底部恶性黑色素瘤术后蒂部出血；2、冠心病，急性ST段抬高型心肌梗死（下壁，后壁）”，出院医嘱：“1、注意休息及饮食，全休壹月；2、伤口门诊定期换药，4天后拆线治疗；3、加强功能锻炼，防瘢痕增生治疗；4、心内科定期复查，不适随诊，定期门诊随诊”。

2013年7月22日至7月28日丘礼雄再次入中大五院心内科住院治疗。

本案中，丘礼雄陈述其所患“黑色素瘤”确诊为早期，采用药物外敷外治法明显优于手术疗法，故主张中大五院对其实施“左足底黑色素瘤扩大切除手术”存在过错，且因中大五院的过错医疗行为，导致丘礼雄左足趾肌腱、筋膜被割断致左足第3趾弯弓、第3-5趾功能障碍、左足底功能受损的损害结果，要求针对中大五院的上述诊疗行为“是否具备手术指征、是否存在过度医疗的情形，以及如存在医疗过错，该医疗过错与损害后果之间的参与度如何”进行法医学鉴定。案件审理过程中，因丘礼雄、中大五院未能协商确定鉴定人，一审法院根据丘礼雄、中大五院提交的备选鉴定机构名录，抽取广东康怡司法鉴定中心作为本案医疗过错鉴定的鉴定人，依法委托该鉴定中心对上述丘礼雄、中大五院争议的诊疗行为进行法医学鉴定。

2018年6月22日，广东康怡司法鉴定中心作出康怡司鉴中心[2018]临鉴意字第1164号法医临床司法鉴定意见书。该鉴定中心在上述法医临床司法鉴定意见书中作如下分析：

1.关于恶性黑色素瘤及治疗。恶性黑色素瘤为高度恶性肿瘤，发展迅速。若受外伤，例如不彻底切除或切取活检，可迅速出现卫星结节及转移，故应作广泛切除治疗。手术治疗为局部扩大切除，如截趾（指）或小截肢，4-6周后行区域淋巴结清扫。对较晚期或估计切除难以达到根治者，可进行免疫治疗或冷冻治疗，争取局部控制后再作手术治疗；治癌的3大方法-手术、放疗和化疗，建立于19实际20世纪前半段，而生物治疗，即肿瘤的第4大疗法，则出现在20世纪80年代。近年肿瘤的局部治疗兴起，也许能成为肿瘤的第5大疗法。肿瘤的切缘随肿瘤的厚度而异，＜1mm者距肿瘤边缘1cm，1-4mm者距肿瘤2cm，＞4mm者距肿瘤边缘3-5cm做广泛切除术。位于肢端的恶黑，因切除后缺损修复十分困难，常需行截指（趾）术。

2.关于免疫组化Ki-67肿瘤的最大特点是生长失控。……多年以来，病理医生常用细胞的有丝分裂像作为判断肿瘤增殖速度、恶性度的指标。但在实际应用中这一指标的使用受到很大的限制。免疫组织化学解决了这一问题。Ki67免疫组化染色可将大部分G0期以外的细胞标记，因而也被称为细胞的增殖指数。Ki67的阳性率越高，说明处于增殖周期的细胞比例越高，肿瘤生长越快；而G0期细胞自然就越少，组织分化越差。

简单说，Ki-67标记的是处于增殖周期中的细胞，该标记阳性率越高，肿瘤生长越快，组织分化越差，对化疗也越敏感。一般来说，预后较差。但该实验结果受实验时间、温度、试剂质量及实验操作者的经验等诸多因素影响，因而，对Ki-67检验结果，可作参考的指标，而不是“金指标”。

3.医方是否存在医疗过错的分析。丘礼雄因左足底恶性黑色素瘤入住医方，医方选择左足底恶性黑色素瘤扩大切除+右小腿皮瓣修复+右小腿植皮、右大腿取皮、左腹股沟淋巴结活检等治疗，其手术指征明确，符合恶性黑色素瘤治疗的基本原则，并且履行了术前风险告知义务。

肿瘤外科治疗与病理诊断密切相关，病理诊断能提供肿瘤组织类型、组织学分级、原发部位和手术切缘是否安全等重要依据，它是临床医师制定治疗方案最重要的依据，即诊断和治疗的“金标准”。肿瘤外科有别于普通外科，其大都是破坏性手术，因而手术方案的制定要慎之又慎。术前除体格检查及影像学检查外，还应常规行活组织病理学检查、淋巴结活检，术中还应常规行冰冻快速切片，以充分明确诊断，使切除的范围更精确、更有效，而术后再做病理学检查、淋巴结活检，只能是证明是否有肿瘤细胞残留。根据恶性肿瘤诊疗常规，患者入院后，在完成各项检查后，针对恶性肿瘤病例，一定要组织院内多学科专家会诊（必要时邀请外院专家），并制定科学合理的后序治疗方案。但医方在患方入住“烧伤科”后，未能组织院内相关学科的专家会诊，制定合理、完善的治疗方案，医方仅依据外院病理学诊断及影像学检查，提出“髋关节高位截肢、左足中段截肢术”手术方案，其手术方案的制定缺乏严谨性，存在随意性，手术方案最终未能实施，如一旦高位截肢手术得以实施，会造成患方更为严重的不良后果。因此，其诊疗行为明显存在瑕疵。

对患方提出的根据Ki-67测定，认为“恶性黑色素细胞瘤不是恶性肿瘤”，可行中药贴外敷治愈，鉴定人对其个人观点不予支持。因为恶性黑色素细胞瘤就是恶性肿瘤，Ki-67测定只是恶肿瘤诊断其中的一个参考依据。对无远处转移的恶性黑色素瘤的治疗“目前治疗黑色素瘤的最好方法是外科手术切除，包括大块切除肿瘤及区域淋巴结清扫术”，中医中药治疗只能是作为试用治疗，属学术探讨，不是国际国内“指南”推荐的治疗方法。

根据肿瘤整形外科手术应遵循“最大限度地切除肿瘤组织，和最大限度地保留器官和机体的正常功能”两个原则，当两个原则发生矛盾时，后者应服从前者。而术前评估是相对的，大部分肿瘤外科手术要根据术中探查情况确定具体术式，如肿瘤是否切干净是以术中快速病理切片报告是否有癌细胞来确定。医方在制定治疗方案及实施手术时，术前未行病理切片和淋巴结活检，手术时未常规行快速冰冻切片，以达到术前明确诊断、术中精确定位切除范围，切实做到“最大限度地切除肿瘤组织，和最大限度地保留器官和机体的正常功能”两个原则。患者为左足底（位于第五跖趾关节处）恶性黑色素瘤，该部位是足部负重区，尽可能多地保留正常的组织，有利于最大限度地发挥其足部的行走功能。医方术后病理送检组织中均未发现肿瘤细胞，如果手术中能行快速冰冻切片确定脾瘤范围，以切缘无肿瘤细胞残留为准则，切除范围更精确合理，或许切除的组织范围可能更小些，使患者术后恢复更快、功能更好。而医方未遵循诊疗常规进行肿瘤切除术，其未尽到必要的预见义务和足够的注意义务，存在医疗过错。

患者提出的医方是烧伤科，缺乏治疗肿瘤科疾病的资质。目前国内大型医院均具有恶性肿瘤的治疗权限，可根据医院内部设置将肿瘤病人收住相应的科室治疗，对特殊病人，可组织院内专家会诊协同诊治，故认为医方不属违法违规。

4.医方过错参与度分析。医方在诊疗过程中未严格遵循恶性肿瘤外科诊疗常规，手术方案的制定缺乏严谨的科学依据，存在随意性；如术中能结合冰冻切片检查，使切除范围更精确合理，或许切除的组织范围更小些，使患者术后恢复更快，左足功能恢复更好。

患方在医方处治疗前因“左足底反复溃烂、流脓1年”已经在珠海市人民医院住院行左足底溃疡清创术，并且遗留约4.0x2.5cm感染创面，现体格检查见左足底前外侧有约6x6cm2凹陷性植皮瘢痕。医方即使不实施此次手术，患方足底也会遗留瘢痕，也会影响左足部分功能；医方即使本次诊疗中切除的组织范围更小，也会加重在珠海市人民医院治疗后所遗留的后果，这种后果属正常医疗所致。医方未遵循诊疗常规进行肿瘤切除术，存在切除范围相对过大，切除范围相对过大也只是部分加重了正常医疗所致的后果，因此，根据在珠海市人民医院住院行左足底溃疡清创术后遗留的感染创面大小和现体格检查所见左足底前外侧瘢痕大小，建议医疗过错在其现有后果中的参与度为21-40%。

综上所述，医方在对患方行左足底恶性黑色素细胞瘤的诊疗过程中，诊断结论无过错，有明确手术指征，适用“肿瘤扩大切除术”手术治疗，无过度医疗（所谓过度医疗是指超过疾病实际需求而进行的诊断和治疗行为，如过度检查和用药、小病大治等）行为发生。但在诊疗过程中未尽到必要的预见义务和足够的注意义务，切除范围相对过大，存在医疗过错，建议医疗过错在其现有后果中的参与度为21-40%。

中大五院对广东康怡司法鉴定中心作出的鉴定意见不予认可，认为鉴定方对临床诊疗常规认识不清、对临床会诊概念不清、对术中快速冰冻切片不了解、对恶性皮肤软组织肿瘤缺乏基本的认识等，并向一审法院申请重新鉴定。

此外，案件审理过程中，丘礼雄因主张因中大五院的医疗过错行为造成其左足第3趾弯弓、第3-5趾功能丧失、左足底功能受损的严重结果，向一审法院提出伤残等级鉴定申请，鉴定事项包括：1.丘礼雄左足第3趾弯弓、第3-5趾功能丧失、左足底功能受损是否构成伤残；2.丘礼雄双下肢多处瘢痕是否构成伤残。经丘礼雄、中大五院协商一致，选定南方医科大学司法鉴定中心为鉴定人，经一审法院依法委托，该鉴定中心作出南方医大司法鉴定中心[2018]临鉴字第1449号法医临床鉴定意见书。鉴定意见分析认为：根据法医检查所见，结合送检的丘礼雄病历记载所示，目前其左足底及双下肢多处瘢痕形成属实，经薄膜描记法检查及左足及双下肢瘢痕并色素改变形成累计面积为217.75cm2、其右手面积为160.9cm2，即其左足及双下肢瘢痕并色素改变累计占体表面积1.4%、左足底未愈合创面未达体表面积1%、左足踇趾丧失功能27.5%、除踇趾外其余四趾丧失功能11.8%。参照《人体损伤致残程度分级》之规定，丘礼雄左足底、双下肢多处瘢痕并色素改变及左足五趾功能部分丧失不构成残。该鉴定中心的鉴定意见为“丘礼雄左足底、双下肢多处瘢痕及左足五趾功能部分丧失不构成残”。

因丘礼雄对鉴定意见中左足底及左足五趾功能部分丧失不构成残与其申请鉴定事项“左足第3趾弯弓、第3-5趾功能丧失、左足底功能受损是否构成伤残”存有疑义，一审法院发函请南方医科大学司法鉴定中心对鉴定报告的相关问题出具意见：1.在医学理念上，左足功能丧失程度与左足五趾功能丧失是否同意概念2.鉴定意见书中阐述的丘礼雄左足五趾功能部分丧失不构成残是否指其左足功能丧失程度不构成残该鉴定机构于2018年9月28日复函一审法院，作如下分析：根据《人体损伤致残程度分级》标准所规定的伤残程度评定标准，足损伤仅评定四种后果：1.足弓结构破坏；2.足趾功能丧失；3.足功能丧失；4.跟骨粉碎性骨折畸形愈合。同时根据司法部司法鉴定管理局、最高人民法院司法行政装备管理局组织编写的《人体损伤致残程度分级》适用指南之规定，本标准中足功能丧失分值是指缺失的评分，不包括足虽然完整但存在功能障碍的情形。被鉴定人丘礼雄2018年8月21日到中心接受法医检查时，其左足完整无缺失、无足弓组成骨骨折导致足弓损伤的病理基础、亦不存在跟骨粉碎性骨折的损伤基础，故对其患侧足底瘢痕、足趾活动度进行了检查：1.经检查见其足底有片状瘢痕形成，瘢痕无明显凸出或凹陷于皮肤表面、未见有维持足弓能作用的软组织挛缩、毁损或缺失，故其足底瘢痕形成未达本标准所称的足弓结构破坏；2.根据《人体损伤致残程度分级》适用指南之规定，足趾关节活动功能仅考虑踇趾的趾间关节屈曲、跖趾关节背伸以及其余第2-5趾的跖趾关节背伸，其中踇趾的趾间关节屈曲占一踇趾功能的40%，踇趾的跖趾关节背伸占一踇趾的功能60%。经测量，左侧踇趾趾间关节屈曲（被动）：0°～75°。左侧趾趾关节背伸（被动）：第一0°～80°，第二0°～80°，第三0°～80°，第四0°～80°，第五0°～80°；右侧跖趾关节背伸（被动）：第一0°～80°，第二0°～80°，第三0°～80°，第四0°～80°，第五0°～80°。左侧踇趾功能丧失百分比的计算为[（75-30）/75]×40%+[（85-80）/85]×60%=27.5%，其余第2-5趾功能丧失百分比的计算分别为：[（80-80）/80]×100%=0、[（80-80）/80]×100%=0、[（85-80）/85]×100%=5.9%、[（85-80）/85]×100%=5.9%，即左足1-5趾分别丧失功能27.5%、0、0、5.9%，亦未达本标准5.10.6.16）“一足拇趾功能丧失75%以上；一足5趾功能丧失均达50%；双足拇趾功能丧失均达50%，双足除拇趾外任何4趾功能均完全丧失”之规定，不构成残。综上，根据《人体损伤致残程度分级》标准之相关条款，丘礼雄左足损伤不构成残。

丘礼雄对南方医科大学司法鉴定中心出具的鉴定意见书及复函均不予认可，并向一审法院申请对其伤残程度重新进行鉴定。

另查，丘礼雄曾于2014年向一审法院提起医疗损害责任纠纷（一审法院受理案号为（2014）珠香法民一初字第1261号），诉请中大五院赔偿其：1.医疗费52216.42元（从发生心肌损害当天的2013年6月26日起至2013年7月28日治疗心肌病的费用，两次住院收据费用52786.75元-治疗肿瘤费用570.33元=52216.42元）、误工费138167.03元、护理费6068.96元、住院伙食补助费3300元、营养费900元、残疾赔偿金308824元、被抚养人生活费197119.72元、后续医疗费17504.76元（2013年9月至2015年9月治疗冠心病已经产生的费用）、心肌梗死疾病的精神损害抚慰金50000元、鉴定费用2685元、交通费2000元、打印费385元，合计809170.89元；2.足趾损害和右小腿损害赔偿金30000元（左足趾损害的医疗费、误工费10000元；右小腿损害医疗费、误工费20000元）；3.返还活检费用2223.38元，支付活检伤害赔偿金20000元；4.返还丘礼雄不同意中大五院做却已经做的两个手术医疗费12308元。一审法院经审理，作出（2014）珠香法民一初字第1261号民事判决书，对于丘礼雄、中大五院所争议的“1.中大五院是否有伪造、篡改病历的行为，2.中大五院对丘礼雄行足底手术时是否有将丘礼雄的足神经割断的过错从而造成丘礼雄左足中趾、无名趾和小趾功能丧失的损害后果，3.中大五院对丘礼雄行‘左腹股沟淋巴结活检’术是否有过错、是否属过度医疗，4.中大五院对丘礼雄行‘右小腿植皮，右大腿取皮’两项手术是否对丘礼雄造成损害以及是否侵权其知情同意权，5.中大五院对丘礼雄予静脉注射地塞米松的诊疗行为是否有过错、与丘礼雄患急性心肌梗死的损害后果之间是否有因果关系以及是否应当对丘礼雄的损害后果承担全部赔偿责任”五个要点分别进行了分析认定，并判决：一、中山大学第五附属医院于本判决发生法律效力之日起五日内向丘礼雄赔偿医疗费15067.9元、住院伙食补助费540元、护理费1820.7元、交通费600元、进行伤残等级鉴定支出的鉴定费、交通费、住宿费、伙食费共计655.5元、误工费41147.6元、营养费270元、残疾赔偿金84689.5元、被扶养人生活费39956.7元以及精神损害抚慰金10000元，以上合计194747.9元；二、驳回丘礼雄的其他诉讼请求。

一审法院认为

丘礼雄、中大五院因不服上述一审判决，向珠海市中级人民法院提起上诉，珠海市中级人民法院经审理后作出（2016）粤04民终1827号民事判决书，判决变更一审判决第一项中的医疗费为5231.30元，其他判项予以维持。其后，丘礼雄因不服该案二审判决，向广东省高级人民法院申请再审，广东省高级人民法院经审查作出（2017）粤民申2732号民事裁定书，裁定驳回了丘礼雄的再审申请。

对于（2014）珠香法民一初字第1261号案件与本案的关联，丘礼雄陈述，本案中双方争议的是中大五院在丘礼雄不具备手术指征的情况下错误对丘礼雄实施黑色素瘤扩大切除术的诊疗行为，其在本案中诉请的医疗费30771.96元亦是因2013年5月27日至2013年6月26日期间丘礼雄在中大五院治疗恶性黑色素肿瘤而产生，而（2014）珠香法民一初字第1261号案件双方争议的是中大五院对丘礼雄违法用药导致丘礼雄突发急性心肌梗死的诊疗行为是否存在过错的问题，丘礼雄在该案中诉请的医疗费及各项赔偿均基于中大五院的上述诊疗行为而提出，其中的医疗费由2013年6月23日至7月7日住院费48170.88元及2013年7月22日至7月28日住院费4615.87元共同构成，并未包含本案中所主张的2013年5月27日至2013年6月26日住院期间的费用。

另查明，丘礼雄共在中大五院住院三次，第一次住院期间为2013年5月27日至2013年6月19日，期间行“左足底恶性黑色素瘤扩大切除手术及右小腿皮瓣修复+右小腿植皮+右大腿取皮+左腹股沟淋巴结活检手术”，丘礼雄此次住院治疗共产生住院费28306.59元，其中包含手术费5257.50元，丘礼雄个人缴费金额是4991.57元；第二次住院期间为2013年6月23日至2013年7月7日，共产生医疗费48170.88元，其个人缴费金额是16023.43元，第三次住院期间为2013年7月22日至2013年7月28日，共支出医疗费4615.87元。另，在（2014）珠香法民一初字第1261号案件中，丘礼雄主张2013年6月23日至2013年6月26日（含当日）以前发生的医疗费为2465.37元，该案一审、二审判决对丘礼雄的该项主张予以了采纳。

一审法院认为，结合双方当事人举证及诉辩意见，确定本案争议焦点在于：一、丘礼雄提起本案诉讼是否构成重复起诉；二、中大五院对丘礼雄行左足底恶性黑色素细胞瘤的诊疗过程中是否存在过错，丘礼雄有无手术指征，中大五院是否存在过度医疗的行为。一审法院分别认定如下：

一审原告诉称

一、关于丘礼雄提起本案诉讼是否构成重复起诉的问题。

依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第二百四十七条的规定，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。在（2014）珠香法民一初字第1261号案件中，丘礼雄主要针对其第二次住院治疗过程中突发急性心肌梗死而主张中大五院存在医疗过错行为，虽然该案中丘礼雄亦主张中大五院施行“左足底恶性黑色素瘤扩大切除手术及右小腿皮瓣修复+右小腿植皮+右大腿取皮+左腹股沟淋巴结活检手术”存在过错，但主要是针对中大五院施行“左腹股沟淋巴结活检术”超出必要的医疗范畴，以及中大五院手术时将其足趾神经割断，造成其三足趾功能丧失，施行“右小腿植皮、右大腿取皮”手术侵犯其知情同意权而提出主张；而在本案中，丘礼雄所诉请的是中大五院过度医疗，在其没有手术指征的情形下，对其施行左足底皮肤恶性黑色素瘤扩大切除术，违反了诊疗常规，以及中大五院施行“左足底恶性黑色素瘤扩大切除+右小腿皮瓣修复+右小腿植皮、右大腿取皮、左腹股沟淋巴结活检术”造成其左足功能丧失，致其左足及双下肢多处瘢痕，据此要求中大五院赔偿其损失。一审法院认为，首先，通过对比可知，上一次诉讼中双方争议的是丘礼雄治疗过程中突发心肌梗死是否中大五院诊疗过错所致，以及丘礼雄对中大五院治疗丘礼雄左足底皮肤恶性黑色素瘤的部分诊疗行为提出质疑，具体指向“左腹股沟淋巴结活检术”以及“右小腿植皮、右大腿取皮”两项手术的必要性及损害后果，而本案中丘礼雄诉请则是中大五院对丘礼雄患左足底恶性黑色素瘤所制定及施行的治疗方案的合理性及必要性，以及手术治疗行为有无违反诊疗常规的问题，丘礼雄在本案中主张存在过错的诊疗行为与上一个案件中双方讼争的诊疗行为范围并不相同；其次，前诉中丘礼雄诉请赔偿的损失项目主要为发生心肌梗死当天即2013年6月26日起至2013年7月28日治疗心肌病的费用以及包括住院伙食补助、护理费、营养费、误工费、残疾赔偿金等损失，以及“左腹股沟淋巴结活检术”以及“右小腿植皮、右大腿取皮”两项手术的费用和由此产生的损失，损失的范围与本案主张的损失范围并不完全一致，丘礼雄在本案中的诉请并未在实质上否定前诉的裁判结果，故此，一审法院认为，本次诉讼丘礼雄未构成重复起诉。

二、中大五院对丘礼雄行左足底恶性黑色素细胞瘤的诊疗过程中是否存在过错，丘礼雄有无手术指征，中大五院是否存在过度医疗的行为的问题。一审法院在审理过程中，依法委托广东康怡司法鉴定中心对此问题进行了医疗过错法医鉴定，该鉴定机构作出的鉴定结论程序合法，理据充分，一审法院予以采信。中大五院申请对以上诊疗行为申请进行重新鉴定，理据不足，不予采纳。丘礼雄所患之左足底恶性黑色素瘤手术指征明确，中大五院在诊疗过程中，诊断结论并无过错，适用“肿瘤扩大切除术”手术治疗，并无过度医疗行为发生。但是，中大五院在治疗过程中，诊疗行为存在瑕疵，未尽到必要的预见义务和足够的注意义务，手术方案的制定缺乏严谨的科学依据，存在随意性，手术切除范围相对过大，存在医疗过错，结合前述鉴定意见，一审法院酌定医方的诊疗行为过错参与度为30%。

对丘礼雄所主张的各项损失范围，一审法院核定如下：

1.医疗费。丘礼雄因左足底恶性黑色素瘤于2013年5月27日开始在中大五院住院治疗，第一次住院于2013年6月19日出院，产生住院费用28306.59元，丘礼雄个人缴费金额为4991.57元；2013年6月23日，丘礼雄因“左足底部恶性黑色素瘤术后蒂部出血”再次入院，第二次住院于2013年7月7日出院，产生住院费用48170.88元，丘礼雄个人缴费金额为16023.43元，在（2014）珠香法民一初字第1261号案件中，丘礼雄主张该次住院医疗费用中除了2013年6月26日（含当日）以前发生的医疗费2465.37元，以及2013年7月1日发生的清洗费95元，剩余费用均为治疗其心肌梗死所支出的医疗费，该次诉讼中一审、二审判决均对丘礼雄的上述主张予以了支持，故一审法院对该事实径行采用，确定丘礼雄第二次住院时在2013年6月26日（含当日）以前发生的医疗费金额为2465.37元。

本案中，丘礼雄主张中大五院赔偿其医疗费30771.96元（28306.59元+2465.37元），对此，一审法院认为，丘礼雄所主张的医疗费并非其个人负担的金额，其中包含了医保报销的费用，该部分医疗费并不能作为丘礼雄的损失，应根据丘礼雄第一次住院期间个人自费金额确定其损失，为4991.57元；而对于丘礼雄第二次住院期间的医疗费2465.37元，参照医保报销的比例，计算该部分医疗费用中丘礼雄自费金额为为820.07元（16023.43元÷48170.88元×2465.37元）。以上两项合计为4991.57元＋820.07元=5811.64元，由中大五院承担30%即1743.49元。

2.误工费。丘礼雄主张其生病前在港中旅（珠海）海洋温泉有限公司温泉分公司工作，从事技术类木工工作，误工费的计算标准应按照广东省2017年人身损害赔偿计算标准中居民服务修理和其他服务业的在岗职工年平均工资7888元/年，误工天数31天，为此提交了珠海市职工社会保险缴费记录、珠海市职工劳动能力鉴定结论通知书、劳动合同书、温泉分公司工程部2012年12月份排班表、劳动合同终止通知书等书证予以证明，一审法院予以采纳。丘礼雄主张其误工期为2013年5月27日至2013年6月25日，误工天数共计31天，对此，一审法院认为，结合丘礼雄的病情，其因患有左足底恶性黑色素瘤而住院治疗，在中大五院为其手术治疗之前，丘礼雄的就医行为并非中大五院诊疗过错所致，其主张由中大五院承担此期间的误工费没有依据，不予支持。丘礼雄于2013年6月5日行“左足底恶性黑色素瘤扩大切除+右小腿皮瓣修复+右小腿植皮、右大腿取皮、左腹股沟淋巴结活检术”，经鉴定中大五院施行手术时存有过错，故此确定丘礼雄在该日之后至2017年6月25日（含当日）的误工费由中大五院根据过错程度予以负担，经计算为78888元/年÷365天×21天=4538.76元，中大五院应负担30%即1361.63元。

3.护理费。如上所述，丘礼雄因患有左足底恶性黑色素瘤而住院治疗，在中大五院为其手术治疗之前，丘礼雄的就医行为并非中大五院诊疗过错所致，丘礼雄诉请中大五院负担此期间护理费没有依据，不予支持，一审法院仅支持丘礼雄在2013年6月5日至2017年6月25日产生的护理费由中大五院根据责任比例予以承担。丘礼雄主张由其妻子进行护理，诉请按照其妻子的月工资4000元为标准计算护理费，并提交了其妻子黄初明的收入证明作为证据，一审法院予以采纳，据此计算护理费为4000元/月÷30天×21天=2800元，中大五院应负担30%即840元。

4.住院伙食补助费。如前所述，丘礼雄因患有左足底恶性黑色素瘤而住院治疗，在中大五院为其手术治疗之前，丘礼雄的就医行为并非中大五院诊疗过错所致，丘礼雄诉请中大五院负担此期间住院伙食费没有依据，不予支持，一审法院仅支持丘礼雄在2013年6月5日至6月19日及2013年6月23日至6月25日期间的住院伙食费由中大五院按照责任比例予以负担，护理费计算为100元/天×18天=1800元，中大五院负担30%即540元。

5.交通费。虽然丘礼雄并未提交交通费票据，但丘礼雄住院期间其亲属往来医院进行护理以及出院、再次入院均需支出交通费，但丘礼雄主张交通费2000元金额偏高，一审法院酌情支持630元，由中大五院按照责任比例负担189元。

6.住宿费。丘礼雄主张住院期间其妻子在医院陪护而支出住宿费500元，但未提交证据予以证明，一审法院不予支持。

7.营养费。医嘱要求丘礼雄加强营养，但其主张营养费6000元过高，一审法院酌情支持1000元，由中大五院按照责任比例负担300元。

8.精神损害抚慰金。依照鉴定意见，虽然中大五院对丘礼雄的诊疗行为存有过错，但并未造成严重的损害后果，丘礼雄主张精神损害抚慰金依据不足，一审法院不予支持。

9.鉴定费以及因进行鉴定所支出的交通费、伙食费、快递费。丘礼雄为进行医疗过错责任鉴定而向广大康怡司法鉴定中心支付鉴定费10468.6元，并主张因本次鉴定支出交通费300元、伙食费100元，合计10868.6元，此费用确系丘礼雄为进行鉴定而必须支出的费用，且金额合理，予以确认，由中大五院按照责任比例负担3260.58元。

丘礼雄还主张中大五院赔偿其进行伤残等级鉴定产生的鉴定费、以及因鉴定支出的交通费、伙食费及快递费，但是，南方医科大学司法鉴定中心的鉴定意见确定丘礼雄的左足损伤并不构成残，该鉴定中心的鉴定意见依据充分，一审法院予以采纳，丘礼雄申请对其左足功能的伤残程度重新进行鉴定，依据不足，不予采纳。并且，丘礼雄曾在珠海市人民医院住院行左足底溃疡清创术，且遗留约4.0x2.5cm感染创面，丘礼雄现体格检查见左足底前外侧有约6x6cm凹陷性植皮瘢痕，依照广东康怡司法鉴定中心的鉴定意见，中大五院即使不实施此次手术，丘礼雄足底也会遗留瘢痕，也会影响左足部分功能；中大五院即使本次诊疗中切除的组织范围更小，也会加重在珠海市人民医院治疗后所遗留的后果，此后果属正常医疗所致。综合上述因素，一审法院对丘礼雄诉请中大五院赔偿其进行伤残等级鉴定产生的鉴定费、以及因鉴定支出的交通费、伙食费及快递费不予支持。

综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五十七条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条至第二十四条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第二百四十七条之规定，一审作出判决如下：一、中山大学附属第五医院于判决发生法律效力之日起五日内赔偿丘礼雄医疗费1743.49元、误工费1361.63元、护理费840元、交通费540元、住院伙食补助费189元、营养费300元、因鉴定产生的费用3260.58元（含鉴定费及因鉴定产生的交通费、伙食费），合计8234.7元；二、驳回丘礼雄其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2504元（丘礼雄已预交1252元），由丘礼雄负担2239元、中山大学附属第五医院负担265元。

本院查明

二审时，双方当事人均未提交新的证据。对一审法院查明的事实，本院经审查后予以确认。

本院认为

本院认为，一、关于中大五院的责任比例问题。一审法院在审理过程中，依法委托广东康怡司法鉴定中心进行了医疗过错法医鉴定，该鉴定机构为有资质的法医鉴定机构，作出的鉴定结论程序合法，理据充分，应予以采信。广东康怡司法鉴定中心作出的鉴定结论为，医方在对患方行左足底恶性黑色素细胞瘤的诊疗过程中，诊断结论无过错，有明确手术指征，适用“肿瘤扩大切除术”手术治疗，无过度医疗（所谓过度医疗是指超过疾病实际需求而进行的诊断和治疗行为，如过度检查和用药、小病大治等）行为发生。但在诊疗过程中未尽到必要的预见义务和足够的注意义务，切除范围相对过大，存在医疗过错，建议医疗过错在其现有后果中的参与度为21-40%。据此，因中大五院在治疗过程中，诊疗行为存在瑕疵，未尽到必要的预见义务和足够的注意义务，手术方案的制定缺乏严谨的科学依据，存在随意性，手术切除范围相对过大，存在医疗过错，一审法院认定中大五院的诊疗行为过错参与度为30%，承担30%的损害赔偿责任，有事实依据，本院予以维持。丘礼雄上诉主张中大五院应承担全部赔偿责任，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。

二、丘礼雄上诉主张中大五院应赔偿其在南方医科大学进行伤残等级鉴定产生的鉴定费、以及因鉴定支出的交通费、伙食费及快递费。本院认为，南方医科大学司法鉴定中心的鉴定意见确定丘礼雄的左足损伤并不构成残，据此，一审法院对伤残等级鉴定产生的鉴定费、以及因鉴定支出的交通费、伙食费及快递费不予支持，一审法院的认定并无不当，本院予以维持。

三、对一审法院计算的其他赔偿项目的具体金额，双方当事人均未提出上诉，视为服判，本院径行予以维持。

综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。丘礼雄的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2504元，由丘礼雄负担。

本判决为终审判决。

审判人员

审判长　　谭炜杰

审判员　　贺　心

审判员　　黄汉源

二〇一九年六月二十六日

书记员　　郑燕霞