（2019）鄂12民终633号医疗损害责任纠纷二审民事判决书

审理法院：咸宁市中级人民法院

审判人员：徐金美　　侯欣芳陈继高

案号：（2019）鄂12民终633号

案件类型：民事 判决

审判日期：2019-08-12

案由：医疗损害责任纠纷

审理经过

上诉人通山县人民医院因与被上诉人汪燕玲医疗损害责任纠纷一案，不服湖北省通山县人民法院（2018）鄂1224民初918号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

上诉人诉称

通山县人民医院上诉请求：1.撤销原判，查明事实后依法改判或将本案发回重审。2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1.武汉大学医学院法医鉴定所做出的武医法［2018］临床第342号《司法鉴定意见书》建议本案的过错参与度为61－90％。一审酌定上诉人承担90%的责任显失公平，适用法律不当。该鉴定意见有三层意思：一是不属于医疗事故，不属于医疗技术医疗水平问题；二是上诉人只存在治疗方案告知不充分的过失，即清宫存在风险，有其他治疗方案替代的情况下可优先保守治疗；三是个体体质存在差异，选择治疗方案时要结合医疗条件和医疗水平综合考虑。该鉴定意见对医疗行为进行了5处评价，其中4处医疗行为符合医疗规范。汪燕玲分娩后即发现胎盘残留并进行了清宫，后仍有胎盘残留，再次进行清宫，说明其个体体质存在差异，与一般人的临床愈后存在差异。一审适用《湖北省医疗损害司法鉴定实施暂行规定（试行）》第十八条规定不当。上诉人至今未找到该规定的条款，也没有找到相应的“参与度理论数值范围”的依据。《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条、第十六条规定，鉴定意见可以按照导致患者损害的全部原因、主要原因、同等原因、次要原因、轻微原因或者与患者损害无因果关系，表述诊疗行为或者医疗产品等造成患者损害的原因力大小。对医疗机构及其医务人员的过错，应当依据法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范进行认定，可以综合考虑患者病情的紧急程度、患者个体差异、当地的医疗水平、医疗机构与医务人员资质等因素。根据以上条文规定，没有赋予鉴定机构鉴定责任比例值的权限。一审也没有说明选取90%的责任比例的理由。2.一审认定的多项损失数额不当，应予纠正。上诉人承担的6738.99元医疗费应当计入而没有计入医疗费总额中。汪燕玲的伤残赔偿金、被扶养人生活费不应参照城镇居民标准计算，应按农村居民标准计算。汪燕玲的户籍地为通山县××南成村，自认的经常居住地为通山县通羊镇柏树下村，汪燕玲没有提交其收入来源于城镇的证据，应按农村居民标准计算相关损失。同时，一审按12%的伤残赔偿指数计算伤残赔偿金、被扶养人生活费亦缺乏依据。法医鉴定费损失应当以正式发票为准。律师代理费无正式税票和代理合同印证，将律师代理费列入赔偿范围亦缺乏相应的法律法规的规定。虽然汪燕玲构成两处十级伤残，但一审认定精神损害赔偿金6000元过高，不应超过3000元。3.一审确定的受理费数额及分担不符合《诉讼费用交纳办法》的规定。

被上诉人辩称

汪燕玲辩称，武医法［2018］临床第342号《司法鉴定意见书》确认了上诉人医疗行为存在的过错并指出该过错与答辩人的损害后果存在因果关系，并建议本案的过错参与度为61－90％。一审在该数值范围内作出判决并无不当。上诉人在答辩人分娩后检查胎盘娩出不完整，没有及时完整清出。导致残留胎盘在答辩人体内半个月并引起腹痛，第二次清宫时，居然造成答辩人子宫穿孔、肠穿孔住院一个多月，此后，又因手术切口脂肪液化第三次住院，上诉人本应承担全部责任。2.答辩人第一次住院的费用并未要求上诉人承担，第二次住院答辩人预付了300元，该费用因为答辩人交纳了新农村合作医疗保险才报销了大部分医疗费，上诉人承担的数额也远低于医疗费90%的比例，本应由上诉人承担。答辩人在通山县农业局工作，每月工资3600元，并在通山县购买了商品房，经常居住地和收入来源地均为城镇，关于伤残赔偿指数，鉴定机构作出了补充鉴定意见，一审对伤残赔偿金、被扶养人生活费的计算正确。一审委托武汉大学医学院法医鉴定所进行鉴定时，答辩人预付了鉴定费9000元，当时双方均在场，武汉大学医学院法医鉴定所也出具了收费收据，其中有3000元载明为专家会诊费，领取鉴定书时武汉大学医学院法医鉴定所仅对鉴定所收取的鉴定费6000元出具了含税发票，专家会诊费3000元仅出具普通收据，但答辩人支付了该费用属实，并非不存在该损失。答辩人因本案纠纷构成两处十级伤残，造成身体及精神伤害，一审结合本案的实际情况，酌定精神损害赔偿金为6000元符合实际情况。本案纠纷是因为上诉人的过错造成，事后又拒绝赔偿，引发诉讼，答辩人支出的代理费有通山县通羊法律服务所盖章出具的收据为证，一审支持的代理费数额亦符合湖北省基层法律服务收费管理办法的规定，该损失是因为上诉人的医疗过错行为及事后拒绝赔偿造成，一审判决由上诉人承担体现了法、理、情相结合的原则。诉讼费由败诉方承担，本案是因为上诉人的侵权行为导致，一审确定诉讼费由上诉人承担并无不妥。请求二审维持原判。

一审原告诉称

汪燕玲向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿其因医疗事故造成的各项损失共174154.22元（含诉讼代理费）。2.案件受理费用由被告承担。

一审法院查明

一审法院认定的事实：2017年11月11日，汪燕玲在通山县人民医院顺产生下女儿后，回家坐月子期间发现身体不适，半个月后，于2017年11月28日到通山县人民医院就诊，经妇科医生检查后认为是胎盘胎膜娩出不完整，需进行清宫手术。汪燕玲交费后由妇产科医生两人先后对其进行清宫，清宫完毕后，汪燕玲当即腹痛异常，痛得面色苍白，大汗淋漓，医生即意识到清宫出现了问题，建议立即住院治疗。汪燕玲于当天下午5点53分住院，经检查确诊，汪燕玲腹痛的原因系清宫时医生操作不当，造成子宫穿孔，肠穿孔，住院治疗一个月。汪燕玲出院近一个星期后，发现伤口尚未完全愈合，仍然腹痛，大便闭结，于2018年1月2日再次住院治疗20多天。同时查明，2018年3月26日，咸宁归真司法鉴定中心做出咸归真中心司鉴［2018］临鉴字第0034号《临床法医司法鉴定意见书》鉴定意见：1.汪燕玲肠穿孔修补术后评为十级伤残，子宫穿孔修补术后评定为十级伤残；2.汪燕玲的误工时间评定为90天，护理时间为60天，营养期为90天。还查明，2018年12月20日，武汉大学医学院法医鉴定所接受一审法院委托，对本次医疗过错损害后果责任比例做出武医法［2018］临床第342号《司法鉴定意见书》鉴定意见：通山县人民医院的医疗行为存在过错，该过错与汪燕玲的损害后果之间存在因果关系，建议过错参与度为61－90％。

一审法院认为

一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。依据本案查明的事实，汪燕玲因阴道分娩后出现胎盘组织残留住院治疗，通山县人民医院工作人员在行第二次清宫术前存在治疗方案告知不充分的不足，在清宫过程中导致汪燕玲子宫穿孔、肠穿孔，通山县人民医院存在未尽到谨慎注意义务的过错，该过错与汪燕玲的损害后果之间存在因果关系。依照《湖北省医疗损害司法鉴定实施暂行规定（试行）》第十八条医疗过错行为与损害后果参与度判定，通山县人民医院应当按E级（参与度理论数值范围61-90％）损害后果主要是医疗过错造成的鉴定结论，由通山县人民医院按90％责任承担汪燕玲医疗损害的各项损失。

汪燕玲因本次医疗损害造成的损失核定如下：1.医疗费814.29元、2.营养费1350元（15元/天×90天）、3.住院伙食补助费2850元（50元/天×57天）、4.护理费5788.60元（35214元/年÷365天×60天）、5.误工费8682.90元（35214元/年÷365天×90天）、6.伤残赔偿金76557.60元（31889元/天×20年×12％）、7.被抚养人生活费22978.08元、8.法医鉴定费10300元、9.交通费酌定800元、10.律师代理费6000元、11.精神抚慰金6000元。以上合计142121.47元，由通山县人民医院按90％承担127909.32元。据此判决：一、限通山县人民医院在判决生效后30日内赔偿汪燕玲医疗损害的各项损失为127909.32元。二、驳回汪燕玲其他诉讼请求。案件受理费2343元，由通山县人民医院负担。

本院查明

二审中，汪燕玲向法院提交了两组证据：

第一组证据：1.2018年1月1日通山县农业局与通山县南林桥镇人民政府、通山县南林桥镇农业技术服务中心签订的通山县乡镇农技服务中心公益性服务合同一份。2.通山县南林桥镇农业技术服务中心与汪燕玲签订的通山县乡镇农技服务中心公益性服务合同一份（该合同中通山县南林桥镇人民政府为鉴证方）。3.通山县南林桥镇农业技术服务中心聘书一份。4.通山县农业局在职收入证明一份。5.汪燕玲2018年工资发放的银行流水清单。以上证据欲证明汪燕玲从2011年8月起在通山县农业局工作，2016年9月通过公开考试受聘作为乡镇“以钱养事”农业公益性服务人员，现借用到通山县农业局工作，年平均收入为36000元。

第二组证据：汪燕玲产后与通山县美霖月嫂服务中心签订的聘用合同。欲证明汪燕玲产后因病请月嫂照顾自己及婴儿的事实，每月支付给月嫂报酬4300元。

通山县人民医院未提交新证据。

经质证，对于第一组证据的真实性无异议，但是汪燕玲产后三个月内单位并没有停发其工资，不存在误工损失。第二份证据与本案无关联性。

本院认为

本院认为，汪燕玲提交的两组证据能够证明其本次医患纠纷发生前，从事农业公益性服务工作，年平均收入为36000元。其产后因胎盘残留，二次清宫时导致子宫穿孔、肠穿孔住院治疗，婴儿无人照料，雇请月嫂并支付报酬的事实。

二审查明，汪燕玲于2017年11月28日至2017年12月27日住院共花费15747.68元，因汪燕玲投保了新农村合作医疗保险，在该保险报销了9008.69元，其余部分6738.99元由通山县人民医院支付。汪燕玲于2018年1月2日至2018年2月1日在通山县人民医院住院的费用由通山县人民医院自行解决（未出具治疗发票）。2018年12月7日，武汉大学医学院法医鉴定所接受一审法院委托，对本案医疗过错行为与患者损害后果的因果关系及参与度进行鉴定时，武汉大学医学院法医鉴定所收取了汪燕玲鉴定费6000元、专家会诊费3000元，当日出具了两份普通收据（不含税），后武汉大学医学院法医鉴定所仅出具了鉴定费6000元的正式含税发票。2019年1月16日，咸宁归真司法鉴定中心对汪燕玲的伤残赔偿指数作出了补充鉴定，评定汪燕玲两个十级伤残的赔偿指数为12%。一审中汪燕玲主张的诉讼代理费为8000元，并提供了通山县通羊法律服务所出具的收据。还查明，汪燕玲的丈夫成俊贤于2013年在通山县城购买了商品房，汪燕玲与成俊贤婚后在该房屋居住。

对一审认定的其他事实，二审继续予以认定。

本院认为，1.关于本案责任比例划分问题。武汉大学医学院法医鉴定所做出的武医法［2018］临床第342号《司法鉴定意见书》载明，2017年11月28日医方与患者谈话告知再次清宫相关手术风险时，没有提供其他治疗方案（如保守治疗、宫腔镜下组织切除等）的选择，存在不足，当天清宫手术记录空缺，无相关记载。因此，不能证明医方在手术操作过程中尽到了谨慎注意义务，存在过错，该过错行为与汪燕玲子宫穿孔、肠穿孔的损害后果之间存在因果关系。虽然鉴定意见建议医方过错的原因力大小为主要作用，参与度为61-90%。但在具体酌定责任比例时，应当结合该类手术一般临床愈后以及相应的医疗条件、医疗水平、损害后果综合评定。首先，分娩后胎盘部分残留的处理方法有药物保守治疗和清宫手术治疗，通山县人民医院在治疗方案选择时未尽到告知义务，剥夺了患者对治疗方案的选择权。其次，清宫是妇产科常做的小手术，而且患者就诊于县级医院的妇产专科，医疗条件、医疗水平相对较好，出现子宫穿孔的可能性应当相对较小。最后，因医方手术操作过程中未尽到谨慎注意义务，造成患者的损害后果较严重，不仅造成患者子宫穿孔，还造成肠穿孔，导致患者必须进行肠穿孔修补、子宫损伤修补手术。故一审综合以上情况，酌定对本案纠纷由通山县人民医院承担90%的责任，在司法鉴定意见的参与度范围内，系自由裁量权范围，二审继续予以确认。2.关于汪燕玲的相关损失认定问题。汪燕玲第一次在通山县人民医院住院分娩的费用并没有纳入损失范围。第二次住院共花费15747.68元，在新农村合作医疗保险报销了9008.69元，其余部分6738.99元由通山县人民医院支付。汪燕玲于2018年1月2日至2018年2月1日在通山县人民医院住院的费用由通山县人民医院解决，未出具发票。因为后两次住院费用与通山县人民医院的医疗过错行为有因果关系，且确定的参与度为90%。汪燕玲的第二次住院费用是因为其交纳了新农村合作医疗保险费而报销了大部分，通山县人民医院实际承担的费用并未达到90%，故一审对通山县人民医院实际承担的6738.99元未纳入医疗费损失范围，并非加重通山县人民医院的赔偿负担。经查，汪燕玲的经常居住地为城镇，主要收入来源地亦为城镇，故一审对其伤残赔偿金、被扶养人生活费按城镇居民标准计算并无不当，且汪燕玲的两处十级伤残经补充鉴定伤残赔偿指数为12%，故一审对于汪燕玲的伤残赔偿金、被扶养人生活费数额认定正确。同时，一审根据汪燕玲的伤残程度，酌定其精神抚慰金为6000元，亦系自由裁量权范围，并非畸高，二审亦不作调整。汪燕玲的法医鉴定费中有3000元为武汉大学医学院法医鉴定所在鉴定过程中请专家会诊的费用，对此，武汉大学医学院法医鉴定所盖章出具了普通收据，汪燕玲确实支付了该项费用，其损失客观存在，虽然该项费用武汉大学医学院法医鉴定所未出具正式发票，但对此不可归责于汪燕玲，故该损失为汪燕玲的实际财产损失，应当纳入赔偿范围。关于汪燕玲因诉讼支付的代理费是否应纳入赔偿问题。《中华人民共和国侵权责任法》第二十条规定，侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失赔偿。上述规定中的财产损失，不仅包括直接的财产损失，还包括间接的财产损失，受害人为弥补或恢复损害所发生的费用，也属于受害人的间接损失，受害人为维护自身合法权益而支付的合理的诉讼代理费属于间接损失。理由如下：首先，受害人在法律赋予的权利下，为维护自身合法权益，依赖法律救济途径，为了收集证据、提起诉讼，需要支付一定的代理费、诉讼费，这些费用不受受害人的主观愿意影响。如果不是因为遭受侵权，受害人不会有人身损害而产生损失，也不会向侵权人索要赔偿。如果侵权人依法主动承担责任，受害人不用寻求法律救济，也不会产生诉讼代理费。其次，医疗损害责任纠纷的诉讼程序非常专业，普通百姓不一定懂得如何寻求救济渠道，为维护自身合法权益，寻求法律服务帮助在情理之中。虽然受害人权益受侵害时，并非必然要寻求法律服务。但为了体现法律正义性和社会效应，更应侧重保护受害人的权益。本案为医疗损害赔偿纠纷，诉讼标的较大，汪燕玲实际支付诉讼代理费8000元属于合理范围，未违反基层法律服务收费管理规定。故一审酌情支持汪燕玲主张的诉讼代理费6000元并无不当。

综上，上诉人通山县人民医院主张一审对案件受理费的确定和负担不符合国务院《诉讼费用交纳办法》的规定理由成立，本院依法予以纠正，其余上诉请求不能成立，依法予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

裁判结果

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费3783元，由通山县人民医院负担2778元，由汪燕玲负担1005元；二审案件受理费2343.5元，由通山县人民医院负担。

本判决为终审判决。

审判人员

审判长　　徐金美

审判员　　侯欣芳

审判员　　陈继高

二〇一九年八月十二日

书记员　　李　灿