（2017）晋1128刑初24号贪污罪1020000元自首退赃，免于刑事处罚

被告人车XX等犯贪污罪一案的刑事判决书

方山县人民法院

（2017）晋1128刑初24号

2017年07月25日

方山县人民检察院以方检刑诉（2016）63号起诉书指控被告人车XX、刘XX、李XX、赵XX、杨XX、韩XX、杜XX犯贪污罪，于2016年9月2日向本院提起公诉。我院于2016年11月24日作出（2016）晋1128刑初71号刑事判决书，宣判后，被告人车XX不服上诉。吕梁市中级人民法院于2017年3月30日作出（2017）晋11刑终95号刑事裁定书，裁定撤销原判，发回重审。本院重新受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。方山县人民检察院指派检察员刘文平出庭支持公诉，被告人车XX、刘XX、李XX、赵XX、杨XX、韩XX、杜XX到庭参加了诉讼。经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。

控辩方主张

方山县人民检察院指控：2013年春，山西中部引黄工程在方山县境内开始施工。2013年4月19日，峪口镇人民政府根据方山县中部引黄工程协调领导组意见行文制定了《关于山西省中部引黄工程峪口段征占用土地补偿及有关事项的意见》，成立了引黄工程峪口镇协调领导工作组，由时任该镇党委副书记的被告人车XX、峪口镇政府工作人员被告人刘XX、李XX、赵XX、引黄工程涉村干部被告人杨XX、韩XX、牛XX（已死亡）等人参与组成。其中，被告人车XX兼任山西省中部引黄工程峪口镇协调领导工作组副组长，分管该镇引黄工程征地补偿协调工作。被告人刘XX具体承办征地补偿事宜。被告人李XX、赵XX负责丈量征用土地和清点树苗等征地附着物。被告人杨XX、韩XX、牛XX等村干部具体配合做好所在村的引黄工程征地协调工作。另时任峪口镇政府会计的被告人杜XX负责该镇引黄工程征地补偿款的支付工作。

2013年6、7月间，被告人车XX、白XX（引黄工程方山县协调工作组副组长、另案处理）带领被告人刘XX、赵XX等人在该镇花果山野外实地丈量征用土地时，议论欲套取一些引黄工程征地补偿款，变相解决该镇引黄工程协调领导组人员的交通、补助等开支。之后，被告人车XX与被告人刘XX商议决定通过从该镇牛家岭、宗家山和上曹家山村套取引黄工程征地补偿款来解决各被告人的要求和协调处理该镇个别老百姓的矛盾纠纷使用，并将此套取计划告知了白XX，征得了白XX、高XX（引黄工程方山县协调工作组副组长、另案处理）等县引黄协调工作组主要参与人员的认可。之后，被告人车XX、刘XX指使被告人韩X、杨XX和牛XX（已死亡）三人，让他们提供几个可靠的村民名字用于套取引黄工程款使用。而后，被告人刘XX根据被告人韩X、杨XX和牛XX三人提供的宗家山村赵XX、韩X珍，上曹家山村：杨X、杨X管、杨X顺、牛X峰、牛X扣，牛家岭村牛艳X等8人名字，制作虚假的引黄工程征地补偿协议、土地树木补偿表和征地调查表。并按程序报县协调工作组办公室白XX等人审核后，交由被告人杜XX办理拨款手续。先后两次共套取引黄工程征地及树木补偿款共计333919.2元（第一次套取144417元，第二次套取18950.2元。）剔除其因公协调处理王全有等23名常家山、花果山村民占地补偿费和因公加油等开支的172173元外，剩余的161746.2元，被车XX等被告人和高XX（另案处理）、白XX（另案处理）以领取补助、处理开支等名义非法占有。其中被告人车XX非法所得5万元，高XX、白XX各非法所得2.5万元，被告人李XX、赵XX、杜XX、牛XX（已死亡）各非法所得1万元，被告人杨XX、韩XX二人各非法所得6千元，剩余的9746.2元由被告人刘XX个人非法占有。

2016年5月间，被告人刘XX因下曹家山村套取补偿款的事情被本院以涉嫌贪污罪立案侦查并采取刑事拘留强制措施，同月27日转取保候审之后，被告人车XX、白XX等人获知本案事实已经暴露后，为了掩盖真相，经被告人车XX与高XX、白XX商议，决定将三人非法占有的上述10万元征地补偿款退回被告人刘XX手中，并让刘XX支付给常家山村民王元X、王奋X（该二人按政策属临时占地户，2013年峪口镇已按临时占地做了处理，但曾上访要求将其土地永久征用）。后被告人刘XX主动联系王元X、王奋X，将被告人车XX、高XX、白XX三人退出的10万加上自己非法占有的9746.2元，违规以永久占地标准结算支付给了王元X、王奋X二人，并让此二人将领款条据的时间写成2013年间。同时，被告人车XX又指使被告人李XX、赵XX交给被告人刘XX3万余元的虚假开支条据，以抵顶所分出去的赃款数额。

案发后，在方山县人民检察院侦查阶段，被告人车XX、李XX、赵XX、杨XX、韩XX、杜XX已将上述各自占有的赃款共计92000元全部退出，现暂由方山县人民检察院财务室保管。

针对上述事实公诉机关提供以下证据：

1．立案决定书、到案经过、身份证明、引黄工程补偿协议书、树木房屋补偿表、收取补偿款的领条、领款村民的证明材料、被借名村民的证明材料、峪口镇财务凭证、县水利局财务凭证及扣押决定书、扣押赃款、条据清单、提取笔录等书证；

2．高XX、白XX、刘X杰、刘亮勤、王奋X、王X勤、王元X、王X香等人的证人证言；

3．被告人的供述与辩解；

4．讯问被告人、询问主要证人同步录音录像等视听资料。

公诉机关认为：被告人车XX、刘XX、李XX、赵XX、杨XX、韩XX、杜XX等人在山西中部引黄工程方山峪口镇征地工作中，相互串通，利用职务便利，采用借用村民名字、虚构征地事实的方式，共同套取并非法占有国家引黄工程占地补偿款161746.2元，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二、第三百八十三、第二十五条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以贪污罪追究其刑事责任。本案系共同犯罪，：被告人车XX、刘XX在犯罪过程中起到了主要作用，系主犯，：被告人李XX、赵XX、杨XX、韩XX、杜XX起到了次要和辅助作用，系从犯，应当分别根据《中华人民共和国刑法》二十六条、第二十七条之规定处罚；被告人刘XX到案后能主动供述检察机关尚未掌握的犯罪事实，系自首，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定，可以从轻、减轻处罚。犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以贪污罪追究其刑事责任。

重审期间公诉机关指控与原审一致。

原审被告人车XX辩称：处理矛盾纠纷在当时确实存在，并不是说套取出来自己非法占有，而是因为有时候处理一些纠纷无法走账，才采取了套取款这种不合适的方法，还有套取出来的一部分钱发了补助是为了调动其他人员的工作积极性、好开展工作才这样做的。其次就是套取这些款处理纠纷矛盾等建设单位、施工单位等部门都是清楚的，如果不清楚就不会再六方签字条上签字了。另外处理王元X、王奋X的补偿款这件事上虽然程序上有些瑕疵，但确实符合实际情况。另外就是套取出来的钱数，以及用谁的名字套取的我也并不很清楚，当时我脑子里根本没有想到具体的人名和款数才知道的，对检方核实下来的，咱只能认可。再就是本身款的来项，他不是说水利协调组拨下款来开支，从程序上来说就是六方签字，建设单位、施工单位都清楚，并不是由乡镇来套取出来的，从建设单位、施工单位他们也需要变相处理一些事情，事先有的表上我也没有签字，所以我不认为我是主犯，不合适，我不是主犯。还有就是我手里的5万元，我拿的时候就是说要处理纠纷，我又没的说这是要领我的补助，从这个方面我认为我当时没有非法占有的意向，拿在手里就是要出了问题随时处理。

原审被告人车XX辩护人的辩护意见：1、对本案定性贪污罪不能成立，被告人的一系列行为实际上是滥用职权人，必须具有非法占有目的，被告主观上是为了解决一些上访和补助问题，并不能说明非法占有贪污的目的，和贪污是相背的。2、被告人车XX系主犯的证据不足，本案中是没有主、从犯区分，没有证据指向车XX是本案的主犯，特别是各被告人供述时均谈到大家讨论需要补助的问题，各被告人今天也陈述提到赚补助，所以并不是说车XX起意，更不是他决定，所以是证据不足了。3、办案机关电话通知到案，如实供述，公诉机关也认可这一点，应当认定是自首。本案被告人是传唤到案，传唤不属于强制措施，传唤和拘传它有本质的区别。综合被告人车XX的行为应当认定为自首。最高法院参考案例中也有，被告是盗窃后被传唤到案，最后认定为自首的。需后把这个案例提交法庭。4、案发后，被告人如数退还赃款，在实际车XX退这5万元说是自己掏腰包退出来的，被告人车XX为了引黄工程被告人也扫除了不少的障碍，没有再犯的可能性和社会危害性。因此我们建议对被告人车XX免除处罚。

重审期间被告人车XX辩称：1、涉案款数16万多不予认

可，应按52000元。立案前王元X二人的109746.2元应当剔

除，当时按临时，后来施工中确实原貌破坏，后来多次上访围堵工程，承诺过按实际解决，以前这个事我就不清楚，在立案时我才知道的。2、本人从始至终并没有非法占有为目的，下面的人确实存在费用给了一些，为了处理上访矛盾等工作，并不上为了套取出来我要花多少，客观上是引黄工程建设施工队，并非我峪口镇。3、六方签证，方可处理手续，办回款后由具体承担人支付，当时我并没有指使韩X等人提供花名。杨XX只是和他提过，但具体的人名和款数我并不清楚，是在检察机关核实讯问我时我才知道的。4、领款条据当时时间写的13年，当时一户就是三年的补偿款，起初是按临时征地，在后来的施工过程中破坏了才按永久性处理的的，因此日期只能从13年算起，我认为时间写在13年符合实际情况的。5、我手里的5万元，一直作为处理矛盾纠纷来处理，并不是我本人占有的款，全部人们也清楚这个事情，并不是这5万领为我个人所有，作为处理纠纷在我手中保管。一直在处理上访的问题，并不是案发后才处理的。我通过律师等各方面了解过，假如我给他们的是一个摩托，你们认为摩托是赃物的话应该追缴，现在是和他们要不得又让我买的给，这就是关于这5万元的解释。6、最高院发布的相关条文，在本案中我如实供述事实，属于自首，请求重新认定。综上所述，我认为一审所判处的有误，认定我是主犯，我认为证据不足。每一个款项都要经过引黄工程，并不是说我现在要多少钱就能跟人家要的多少钱。既然人家同意了，所以我不属于套圈钱，是人家让处理事情了。这个款也不是我一个人说了算的，这要引黄管理局的人同意了，县协调组也要同意，既然犯罪的话，那就是中部引黄管理局、县协调组和我负责的峪口镇一起犯罪，共同犯罪。其他人也形不成犯罪。本人犯罪的认罪悔罪一审已认定，我没有危害社会的危险性，希望免予刑事处罚，恳请重审给我和同涉案人员一个公正的判决。

被告人车XX针对自己的主张提供证人王元X当庭作证。

证人王元X证明：引黄工程占我的地4.64亩，刚开始说是临时占地，因挖机等破坏了我的地，我要求按永久占地补偿。2013年，因为永久征地与临时占地问题我开始上访，镇里2014年开始答应以永久占地解决。2016年6月份给了我42660元，这只是部分的钱，我打条子时刘XX让我写成2013年。

原审被告刘XX辩称：我只是个经手人，而且钱款套出来以后一直用于处理纠纷，我并没有要非法占有钱款，套取款项的事实我承认，但都是为了工作，我不认为我构成贪污罪。

重审期间被告人刘XX辩称：起诉书上说我是主犯，但我只是一个基层人员，不是我能说了算的，我只是办事的。还有定的贪污罪，怎么能算是贪污罪？我一分钱都没有拿。虽然那些钱在我身上装的时间久了点，但那是因为工作。

原审被告人李XX辩称：我一直不清楚自己是引黄工程协调组的人员，一直也没有人专门通知过我，只要我平常工作不忙的话就跟着他们去工地上跑，而且我一直认为发了的1万元是补助，根本不知道这些钱是从哪里套的，如果按贪污罪判处我，我觉得非常冤枉。

原审被告人李XX辩护人的辩护意见：1、首先辩护人认为作为一个国家工作人员，李XX收受一万元是违法的，行为是不对的，辩护人认为没有非法占有的目的，所以不构成贪污。主观上没有占有公共财物的目的，从庭审和证据材料中可以看出，辩护人也曾向车XX发问，是否通告被告人李XX，可他们并没有通知李XX，李XX就不知情自己的协调组的，是在检方询问时才知道的。在花果山只是一个讨论过程，应该似为一次犯意的发生，并款实施犯罪的一个故意，并不是为了套取国家公共财物，而李XX也没提出这个意思，拿到钱也是认为只是补助，并不知情是套取出来的钱，被告人主观上没有犯罪的故意。2、客观上没有实施犯罪行为，从起诉中和证据看出李XX并没有实施，李也陈述清楚了，除了做自己的本职工作外，他认为只是一个额外的工作，确实为引黄工程做了大量的工作。本案被告也不具有共同贪污的故意。综合以上两点，被告人李XX不构成贪污罪。

重审期间被告人李XX的辩称与原审一致。

原审被告人赵XX辩称：我刚开始也不知道自己使引黄工程协调组的人，后来才偶尔看见刘XX拿的文件才知道自己也是协调组的人员，套取钱的事实我并不清楚，我也没有参与，我是镇里的临时工，平时一个月也就赚的几百块钱，就是有一次出去跑的时候，又热又晒，我发牢骚的和人们说“一天家跑了，连个补助也没有”，就依据这个说我提议套取款，我觉得太冤枉，我确实领了1万元钱，但后来刘XX出事后说是这个补助不能发，让我找上1万左右的条据入账处理1万元的补助。

重审期间被告人赵XX辩称：一审时我已经说过，我就是个临时工，就是出门时赚个补助，其他的没有意见，钱我也花过。

原审被告人杨XX辩称：我对起诉的事实认可，刘XX让我提供我们村里面几个可靠的人的名字，我就提供了，具体套取钱什么的我也不清楚，当时候在条据上签字的时候，条据是空白的，没有人名和具体数额。

重审期间被告人杨XX的辩称与原审一致。

原审被告人韩XX辩称：我只是向刘XX提供了两人的名字，其他的事情不清楚。

重审期间被告人韩XX的辩称与原审一致。

原审被告人杜XX辩称：收钱对于工作人员肯定是不对

的，但是我不清楚他们如何套取款项，也没有参与套取款项。

我认为自己并不构成贪污罪。

重审期间被告人杜XX辩称：对公诉机关指控没有意见，但当初我作为会计领导签字让我干什么，我就只能干什么。钱我确实拿过，但是我没有想要贪污。

一审法院查明

经审理查明：2013年年初，山西中部引黄工程在方山县境内开始施工。2013年4月19日，峪口镇人民政府根据方山县中部引黄工程协调领导组意见行文制定了《关于山西省中部引黄工程峪口段征占用土地补偿及有关事项的意见》，成立了引黄工程峪口镇协调领导工作组，由时任该镇党委副书记的被告人车XX、峪口镇政府工作人员被告人刘XX、李XX、赵XX、引黄工程涉村干部被告人杨XX、韩XX、牛XX（已死亡）等人参与组成。其中，被告人车XX兼任山西省中部引黄工程峪口镇协调领导工作组副组长，分管该镇引黄工程征地补偿协调工作。被告人刘XX具体承办征地补偿事宜。被告人李XX、赵XX负责丈量征用土地和清点树苗等征地附着物。被告人杨XX、韩XX、牛XX等村干部具体配合做好所在村的引黄工程征地协调工作。另时任峪口镇政府会计的被告人杜XX负责该镇引黄工程征地补偿款的支付工作。

2013年6、7月间，被告人车XX、白XX（引黄工程方山县协调工作组副组长、另案处理）带领被告人刘XX、赵XX等人在该镇花果山野外实地丈量征用土地时，众人说道“每天累死累活的连个补助都没有”，之后便议论欲套取一些引黄工程征地补偿款，变相解决该镇引黄工程协调领导组人员的交通、补助等开支。被告人车XX与被告人刘XX商议决定通过从该镇牛家岭、宗家山和上曹家山村套取引黄工程征地补偿款来解决各被告人的要求和协调处理该镇个别老百姓的矛盾纠纷使用，并将此套取计划告知了白XX，征得了白XX、高XX（引黄工程方山县协调工作组副组长、另案处理）等县引黄协调工作组主要参与人员的认可。之后，被告人车XX、刘XX指使被告人韩X、杨XX和牛XX（已死亡）三人，让他们提供几个可靠的村民名字用于套取引黄工程款使用。而后，被告人刘XX根据被告人韩X、杨XX和牛XX三人提供的宗家山村赵XX（20631元）、韩X珍（26661.6元），上曹家山村：杨X（107662.8）、杨X管（15552.6元）、杨X顺（18409.2元）、牛X峰（20631元。）、牛X扣（81839.4元），牛家岭村牛艳X（42531.6元）等8人名字，先后两次制作虚假的引黄工程征地补偿协议、土地树木补偿表和征地调查表。并按程序报县协调工作组办公室白XX等人审核后，交由被告人杜XX办理拨款手续。共套取引黄工程征地及树木补偿款共计333919.2元（第一次套取144417元，第二次套取18950.2元。）这部分款项除因公协调处理王全有等23名常家山、花果山村民占地补偿费和因公加油等开支的172173元外，剩余的161746.2元，被车XX等被告人和高XX（另案处理）、白XX（另案处理）以领取补助、处理开支等名义一直占有着。其中被告人车XX占用5万元，高XX、白XX各占用2.5万元，被告人李XX、赵XX、杜XX、牛XX（已死亡）各非法所得1万元，被告人杨XX、韩XX二人各非法所得6千元，剩余的9746.2元由被告人刘XX个人非法占有。直到2016年5月底，被告人刘XX因下曹家山村套取补偿款的事情被方山县人民检察院以涉嫌贪污罪立案侦查并采取刑事拘留强制措施，同月27日转取保候审之后，被告人车XX（50000元）、白XX（50000元包括高XX的25000元）才将自己非法占有的款项交给刘XX让其用这部分钱交给刘XX，让刘XX支付给常家山村民王元X、王奋X（该二人按政策属临时占地户，2013年峪口镇已按临时占地作了处理，但曾上访要求将其土地永久征用）。后被告人刘XX主动联系王元X、王奋X，将被告人车XX、高XX、白XX三人退出的10万加上自己非法占有的9746.2元，违规以永久占地标准结算支付给了王元X（42660元）、王奋X（67290元）王X勤（4200元）三人，共计114150元（其中刘XX垫资4403.8元）并让此王元X、王奋X（代王X勤）二人将领款条据的时间写成2013年间。同时，被告人车XX又指使被告人李XX、赵XX交给被告人刘XX3万余元的虚假开支条据，以抵顶所分出去的赃款数额。案发后，在方山县人民检察院侦查阶段，被告人车XX、李XX、赵XX、杨XX、韩XX、杜XX已将上述各自占有的赃款共计92000元全部退出，现暂由方山县人民检察院财务室保管，刘XX占用的赃款9746.2元已交回方山县人民法院。

上述事实有下列移送并经庭审举证、质证的全部证据证实：

（一）书证：

1、七被告人身份证明；

2、证明材料（证明牛XX死亡）；

3、峪口镇成立协调组文件（证明七被告人符合贪污罪主体）；

4、引黄工程补助表及引黄工程补偿协议书、树木房屋补偿表、证明材料、虚假征地调查表。（证实虚假的8户补助的领取情况，乡镇签字人车XX，还有相关的合同，合同和调查表一致，顶名8人分别有：上曹家山：牛X红20631元。杨X管15552.6元；牛X扣81839.4元。杨X清18409.2元。牛艳X42531.6元。宗家山赵XX20631元。韩X珍26661.6元.上曹家山杨X兵10元多元。）

5、相关公共支出条据（证实套取出来的部分款项用于公共支出）；

6、七被告人的到案经过；

7、11张照片（王元X等三人土地情况）

（二）被告人车XX、刘XX、李XX、赵XX、杨XX、韩XX、杜XX的供诉辩解；

（三）证人证言

1、高XX证言；

2、白XX证言；

3、刘X杰证言；

4、王奋X、王X勤、王元X、王X香证言（证实2016年5月底向车XX出具领款条据，时间写成了2013年）

5、讯问被告人同步录音录像等音频视频资料；

上述证据，经庭审质证，予以确认，作为认定事实的根据。

一审法院认为

本院认为，被告人车XX、刘XX、李XX、赵XX、杨XX、韩XX、杜XX等人在山西中部引黄工程方山峪口镇征地工作中，相互串通，利用职务便利，采用借用村民名字、虚构征地事实的方式，共同套取并非法占有国家引黄工程占地补偿款161746.2元，数额较大。虽然在套取时征得建设单位、施工单位和引黄工程方山县协调工作组的同意，但套取的目的是为解决因引黄工程引发的上访矛盾，而被告人车XX、刘XX、李XX、赵XX、杨XX、韩XX、杜XX在解决矛盾的同时违规发放补助，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第一项的规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以贪污罪追究其刑事责任。公诉机关指控的事实清楚，证据确实充分，但指控非法占有161746.2元的数额中被告人车XX占有的5万元和被告刘XX占有的9746.2元在案发前支付到因引黄工程引发的上访人员手中，处理了部分上访矛盾，公诉机关的指控不能排除其解决上访矛盾的合理怀疑，因此贪污数额应该排除该59746.2元，认定贪污数额为102000元。综合本案证据，七被告人套取国家引黄工程占地补偿款的行为主观上具有非法占有的目的，客观上违规发放补助，侵犯了公共财物的所有权和国家机关、国有企业事业单位的正常活动以及职务的廉洁性。本案系共同犯罪，被告人车XX、刘XX在犯罪过程中起到了主要作用，系主犯。被告人李XX、赵XX、杨XX、韩XX、杜XX起到了次要和辅助作用，系从犯，应该从轻减轻处罚和免除处罚。七被告在方山县检察院电话传讯后能直接到案，如实陈述犯罪事实，具有归案的自动性和主动性，系自首，依法可从轻或减轻处罚。七被告在提起公诉前如实陈述自己的罪行，真诚悔罪，积极退赃，避免减少损害结果的发生，可以从轻减轻或免于处罚。综上，经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第一项、第三款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第三十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第十八条之规定的规定，判决如下：

一审裁判结果

一、被告人车XX犯贪污罪，免于刑事处罚。

二、被告人刘XX犯贪污罪，免于刑事处罚。

三、被告人李XX犯贪污罪，免予刑事处罚。

四、被告人赵XX犯贪污罪，免予刑事处罚。

五、被告人杨XX犯贪污罪，免予刑事处罚。

六、被告人韩XX犯贪污罪，免予刑事处罚。

七、被告人杜XX犯贪污罪，免予刑事处罚。

八、追缴赃款52000元（已交回101746.2元，其中方山县人民检察院保管92000元，方山县人民法院保管9746.2元），上缴国库。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向吕梁市中级人民法院提起上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。

审判人员

审判长秦恩泽

审判员任奋勇

审判员温成生

二〇一七年七月二十五日

书记员王莹