榆阳检刑诉（2022）384号诈骗罪刑事判决书

案件概述

榆林市榆阳区人民检察院以榆阳检刑诉（2022）384号起诉书指控被告人史某某犯诈骗罪，于2022年4月28日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。榆林市榆阳区人民检察院指派检察官王一崴、检察官助理彭文伟出庭支持公诉，被告人史某某到庭参加诉讼。现已审理终结。

控辩方主张

公诉机关指控，2020年12月份，被告人史某某对高某乙谎称能托关系办理在商铺内以居民用户标准办理天然气开户、收费事项，以需要先打点为由，分三次骗取高某乙转账5804元。

2021年4月份，高某乙因涉嫌xxxx罪被榆林市XX局榆阳分局刑事拘留，在高某乙妻子王某向被告人史某某索要未能办理天然气开户的费用时，史某某对王某谎称其能将王某丈夫高某乙托关系从看守所放出来，以需要吃饭、打点为由，骗取王某的信任，王某通过其丈夫高某乙的微信分九次向史某某累计转账67200元。

以上，被告人史某某诈骗被害人共计73004元，所得款项用于偿还债务和个人挥霍。

公诉机关认为，被告人史某某以非法占有为目的，采用虚构事实的手段骗取他人财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任，建议判处被告人史某某有期徒刑三年十个月，并处罚金。

被告人史某某对指控的事实及罪名均不认可，辩称第一起中金额为5800元，而非5804元，其中800元是其用现金和高某乙微信红包兑换的。这5000元是高某乙商铺要在2021年12月31日前安装天然气的钱，其在2021年8月16日被关押了，就没有安装。第二起中王某分九次给其转款67200元，每次都是其打了借据之后王某才给其打的钱。其辩护人万娜娜的辩护意见是，1、对公诉机关指控的罪名及事实均有异议，史某某与王某系同村村民，2020年12月27日374元的微信转账以及高某乙向史某某转账50元是二人打麻将互相赢输的钱，2021年1月7日280元的转账系给高某乙兑换红包而非办理天然气开户，因此该部分654元应当从5804元中剔除。且史某某之前在榆川天然气工作，有渠道将天然气商铺户办理成民用户，即被告人史某某有能力办理此事，之前也办理成功过，高某乙也知晓此事，因此史某某没有诈骗的故意，高某乙亦未基于错误认识处分财产，高某乙给史某某支付的5000元并非是诈骗，而是商户改居民户的天然气开户费用。2、王某通过高某乙的微信分九次向被告人史某某转账67200元系借款而非是诈骗金额。2022年4月1日史某某向王某提出借款7万元，并于当日出具借条一支，且史某某从未作出找关系把高某乙从看守所放出来的承诺，纵使认为该笔款项用于找关系将高某乙放出来，但史某某已向高某乙与王某出具借条，应当视为双方经协商将该笔款项转化为借款，应当属于民事纠纷而非刑事犯罪。即便认定史某某构成犯罪，被告人也主观恶性不大，一贯表现良好，请求对其从轻处罚。

一审法院查明

经审理查明，2021年4月份，高某乙因涉嫌xxxx罪被榆林市XX局榆阳分局刑事拘留，在高某乙妻子王某向被告人史某某索要未能办理天然气开户的费用时，被告人史某某对王某谎称其能将王某丈夫高某乙托关系从看守所放出来，以需要吃饭、打点为由，骗取王某的信任，王某通过其丈夫高某乙的微信分九次向史某某累计转账67200元。

以上，被告人史某某诈骗被害人共计67200元，所得款项用于偿还债务和个人挥霍。

另查明，被告人史某某因犯诈骗罪被陕西省榆林市榆阳区人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金人民币3万元。

认定上述事实的证据如下：1、受案登记表、立案决定书，证明被害人王某于2022年1月27日报案称被史某某诈骗，XX机关立案侦查。

2、被告人史某某的供述与辩解，证明2020年快过年的时候高某乙找到其，让其2021年在他们家一楼开一个居民天然气户，其答应后高某乙通过微信给其转了5000元，还有200元是其和高某乙借的，高某乙被关进看守所之后，王某说不办理天然气开口的事了，让其把钱退了，其因为诈骗被关进看守所，就没办法给办理了。其在4月1日给王某打了借条，向王某借款6万余元，王某4月8日给其分三四次转账的，其没有答应过把高某乙从看守所放出来，只是说能让王某到看守所探视高某乙。

3、被害人王某的陈述，证明2020年12月份到2021年5月份，史某某以天然气上户和从监狱里往出来捞高某乙为由先后骗了其73004元。2020年12月份，其在十九小门口的房子要开天然气户，天然气公司要求其开商业户，因为商业户费用很贵，其就联系同村的史某某想办法给其办理民用户，当时史某某说需要5000元。2021年3月19日其丈夫高某乙因为xxxx被XX机关抓获，后被判刑，当时史某某说有办法将高某乙放出来，但是要花钱，2021年4月8日，是史某某说花点钱可以让其见到高某乙，其当时给史某某转了1200元，最后也没能见上，史某某说见不到人的话他认识XX局的领导，想办法往出来捞人，2021年4月到5月其先后给史某某转账66000元，这些钱都是其跟朋友借的，用高某乙的微信转给史某某的，最后史某某事情也没有办成，给其说有单位在查他，给其打了一张借条，让村里一个小伙子在2021年6月份给其送来的，后来就失去了联系，其去史某某家里要钱，史某某的妹妹嫌弃我们声音太高就报警了，上郡路派出所的XX还出警了。

4、被害人高某乙的陈述，因为其房子天然气要装民用户，就找史某某帮忙办理，史某某陆陆续续收取了其5804元后答应过完年马上安装，因为史某某给其村里很多人都办成了，其就相信了。其因为xxxx被关进看守所，其妻子王某听史某某说可以想办法把其放出来，陆陆续续给史某某转了六万余元，直至其被判缓刑放出来也没有将事情办成，钱也没有退。

5、证人吴某的证言，证明2021年6月份，史某某打电话让其替他给高某乙家送了一张借条，借条给其的时候史某某已经写好了，其按照史某某说的地址送到后，出来一个五十多岁的女子说她是高某乙的老婆，其将借条给她后就离开了，史某某也没有给其报酬。

6、证人李某的证言，证明2021年5月份的时候，史某某问其认不认识XX上的人，其说其的同学认识，史某某问其因为xxxx被关进去了能不能想办法把人放出来，其说这种事情没有办法，办不成，然后史某某就隔三差五的问其，其都委婉的拒绝了。

7、证人韩某甲的证言，证明2021年8月份的时候，王某找到其哥哥史某某要钱，史某某说没钱，把王某带到其家里和其母亲要钱，其母亲也没有钱，王某说话声音就很高，也不走，其就报警了，XX了解情况后让史某某尽快还钱，随后就离开了，当天晚上王某就没走，在其母亲家住的。王某说她丈夫在监狱，找其哥哥史某某帮忙托关系放人，事情没办成，王某说办事拿的钱都应该退给她，其余情况就不清楚了。

8、证人韩某乙的证言，证明2021年4月15日，王某的丈夫关在看守所了，跟其借了10000元给史某某，看能不能将人放出来。

9、证人方某的证言，证明2021年4月27日给王某借了5000元，王某借钱的时候说要给史某某转钱，看能不能将她丈夫高某乙放出来。

10、证人高某甲的证言，证明2021年4月17日、21日、22日、28日分别给其母亲王某转账10000元、5000元、20000元、5000元，史某某说有办法将其父亲从看守所放出来，但是需要钱活动关系，其母亲王某相信了，陆陆续续给史某某转账6万多元，后来事情也没有办，钱也一直没给退。

11、证人赵某的证言，证明2021年4月17日，王某用高某乙的手机给其打电话，说高某乙被关在看守所了，王某说找人活动关系，要花钱，其给借了5000元。

12、证人何某的证言，证明2021年4月，王某打电话给其说高某乙被关到看守所了，和其借钱活动关系，其给借了4500元。

13、微信交易明细、借条一支，证明高某乙的微信账户于2021年4月28日向史某某微信账户“无悔赵军”转账5000元；2021年4月26日转账5000元；2021年4月22转账20000元；2021年4月21日转账5000元；2021年4月19日转账5000元；2021年4月17日转账15000元；2021年4月15日转账10000元；2021年4月8日转账1200元；2021年5月4日转账1000元，共计67200元。史某某于2021年4月1日出具借条一支，上书“今借到高某乙人民币柒万元正（70000），史某某，2021年4月1日”。

14、电子光盘一张，证明与被告人史某某通话记录。

15、刑事判决书一份，证明2022年1月17日榆阳区人民法院以诈骗罪判处被告人史某某有期徒刑四年，并处罚金人民币3万元。

辩护人万娜娜对上述证据质证认为，一、本案只提取了高某乙的微信支付交易明细，并未提取史某某的微信支付交付明细，没有形成完整的证据链，不能证明诈骗的金额及事实。二、本案的证人证言不能作为证据使用，本案中的证人并未出庭，无法作为定案依据，证人李某证明史某某曾询问其是否认识XX局的人，被告人史某某只是帮王某找关系，并没有包揽此事，更没有谋取利益。三、被害人高某乙的陈述能证明史某某有能力办理天然气开户事宜，此部分金额不应当认定为诈骗金额。四、录音光盘只有三段录音，没有法律规定应当提供的相关材料，不能作为定案依据。

本院对上述证据认证如下：公诉机关提供的证据来源合法，内容真实，与本案具有关联系，依法予以确认。辩护人万娜娜所持微信支付交易明细不能证明诈骗的金额及事实的观点，该微信交易明细作为辅助证据证明向史某某转账的事实，与被害人陈述、证人证言形成完成的证据链，故对该观点不予采纳。所持证人证言不能作为证据使用的观点，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第三节的相关法律规定，对证人证言的审查包括是否直接感知；作证时的年龄、认知、记忆和表达能力；询问笔录的制作、修改是否符合法律法规定等，本院对上述证人证言审查后并未发现不符合法律规定的不能作为证据使用的情形，辩护人对证人证言有异议应在庭前申请相关证人出庭接受质证，而其未如此，故对该观点不予采纳。所持高某乙的陈述能够证明史某某有能力办理天然气开户的观点符合法律规定，依法予以采纳。所持录音光盘未提供相关材料，不能作为定案依据的观点，本案录音系被害人王某提供，虽未附有制作人、制作时间、地点、方法等，但其通话录音作为辅助证据能够清晰的与被害人陈述相互印证，形成完整证据链，XX机关在收集录音时虽有瑕疵，但并不影响其证明效力，故对该观点不予采纳。

一审法院认为

本院认为，被告人史某某以非法占有为目的，采用虚构事实的方法骗取他人财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪，依法处三年以上十年以下有期徒刑。公诉机关指控被告人史某某犯诈骗罪的事实及罪名成立。辩护人万娜娜所持公诉机关指控被告人史某某以居民用户标准办理天然气开户、收费事项，以需要先打点为由，分三次骗取高某乙转账5804元的事实不能成立的观点，根据被害人高某乙的陈述，被告人史某某曾给同村居民办理过该事项及史某某供述在办理途中被XX机关羁押，所以没有办成，足以证明其确有办理此事的相关经验和能力，被害人高某乙也未因错误认识处分财产，现有证据不能证明被告人史某某在该项指控中具有非法占有的目的，公诉机关的该项指控证据不足，对辩护人的该观点予以采纳。所持被害人王某向史某某转账67200元系借款而非诈骗的观点，根据被害人陈述和证人证言可知，被害人王某向被告人史某某转账时高某乙被关押在看守所，王某四处想办法筹钱给史某某托关系，史某某辩称双方系借贷关系，王某在如此情况下四处举债仅仅为了借钱给史某某，明显与常理不符，故对该观点不予采纳。辩护人所持双方已经成为合法的债权债务关系的观点，因被告人史某某假借借贷的形式行诈骗之实，向被害人出具借条的行为并不能掩盖其非法占有目的及采取虚构事实、隐瞒真相的手段，以借条否定诈骗，不符合基本生活常识，依法不予采纳。被告人史某某在刑罚执行期间发现漏罪，依法应数罪并罚。因公诉机关指控的第一起诈骗犯罪本院未予认定，故对公诉机关的原量刑建议依法予以调整。据此，为了保护公私财物的所有权不受侵犯，打击刑事犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第七十条、第六十四条；《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，判决如下：

一审裁判结果

一、被告人史某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币2万元。与前罪犯诈骗罪被判处有期徒刑四年，并处罚金人民币3万元数罪并罚，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币5万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2021年8月17日起至2027年8月16日止。罚金自本判决生效第二日起三个月内缴纳）

二、责令被告人史某某在本判决生效后一个月内退还被害人王艳霞、高利平67200元。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向陕西省榆林市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。

审判人员

审判长李士忠

人民陪审员曹利平

人民陪审员吴波

二〇二二年六月十四日

书记员叶帆