（2017）琼0271民初6168号建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理法院：三亚市城郊人民法院

案号：（2017）琼0271民初6168号

案件类型：民事

案由：建设工程施工合同纠纷

裁判日期：2018-05-08

审理经过

原告海南新金伞防水工程有限公司（以下简称新金伞公司）与被告山西六建集团有限公司海南分公司（以下简称山西六建海南分公司）、山西六建集团有限公司（以下简称山西六建）、第三人昌陆建筑工程集团有限公司（以下简称昌陆建筑公司）、昌陆投资集团有限公司（以下简称昌陆投资公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年8月9日受理后，依法适用简易程序于2017年10月26日进行公开开庭审理。因案情复杂，本案依法转为普通程序进行审理，并依据山西六建的申请，追加昌陆建筑公司、昌陆投资公司作为第三人参加诉讼。本案分别于2017年12月11日和2018年3月13日公开开庭进行了审理，原告新金伞公司的委托诉讼代理人朱善略、陈美伶，被告山西六建的委托诉讼代理人柴蕴勍、胡彦龙，第三人昌陆建筑公司的委托诉讼代理人白艳红、昌陆投资公司的委托诉讼代理人王欣到庭参加诉讼。山西六建海南分公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

原告诉称

原告新金伞公司向本院提出诉讼请求：山西六建海南分公司和山西六建共同支付新金伞公司工程款1828702.75元及利息（从2014年4月25日起计至付清款项之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率支付）。事实和理由：2011年1月3日，山西六建海南分公司与新金伞公司签订《海南新金伞防水工程有限公司施工合同》，将三亚亚龙湾的三亚华宇度假酒店的防水工程分包给新金伞公司施工，工程价款按实际完成工程量计算。同年5月19日，双方签订《海南新金伞防水工程有限公司施工合同-补充协议》，将三亚华宇度假酒店后勤区8.9米基础及外墙墙体防水工程继续分包给新金伞公司施工，工程价款按实际完成工程量计算。2012年9月17日，双方签订《三亚华宇度假酒店后勤区屋面防水工程分包合同》，将三亚华宇度假酒店后勤区屋面防水工程分包给新金伞公司施工，工程价款也是按照实际完成工程量计算。合同第三条约定山西六建海南分公司应在工程结算完毕后三个月内向新金伞公司支付工程款。合同签订后，新金伞公司依约组织施工，施工过程中，新金伞公司依上述三份合同的约定及山西六建海南分公司的要求对三亚华宇度假酒店、三亚亚龙湾迎宾馆及三亚华宇一期改造工程的防水工程进行施工。工程完工后，山西六建海南分公司于2014年1月24日与新金伞公司对工程量及工程价款进行最终结算，并签订了《分承包结算书》，确认新金伞公司完成施工的工程造价为4102282.64元，其中税金143579.89元，故山西六建海南分公司应支付新金伞公司工程款为3958702.75元。山西六建海南分公司至今只向新金伞公司支付了2130000元，仍拖欠工程款1828702.75元。山西六建海南分公司拖欠工程款的行为严重损害了新金伞公司的合法权益，新金伞公司有权要求从2014年4月25日起按中国人民银行同期同类贷款利率主张利息。根据公司法的规定，山西六建应当对其分公司的债务承担责任，故山西六建也应当向新金伞公司支付工程款及利息。现特诉至法院，请求判如所请。

被告辩称

被告山西六建海南分公司未作答辩。

被告山西六建辩称,一、涉案三份防水施工合同属于无效合同。涉案三份合同均使用伪造的山西六建海南分公司技术专用章签订，经调取山西六建海南分公司在琼海市公安局备案的印章信息，所备案的技术专用章与合同所加盖的技术专用章并非同一枚印章，且技术专用章本身已经明示了该章只能专章专用，不能对外签订合同，法律也不认可技术专用章对外签订合同的效力。此外，没有证据表明新金伞公司具备防水施工资质，故涉案合同亦为无效合同。另外，案涉2011年1月3日签订的防水施工合同的施工期限并不在主建筑工程施工合同期间之内，主工程在2011年3月1日开工，而依据该合同，在2011年1月3日至1月12日就为主体工程做了防水，显然不符合事实，合同的主要内容不真实，该合同不成立。2012年9月17日签订的防水工程分包合同除了使用伪造技术专用章签订，且新金伞公司法人章与起诉状上的法人章明显不一致，两者真伪难辨。二、本案存在虚假施工报量问题。2011年1月3日签订的防水施工合同的施工期限并不在主建筑工程施工合同期间之内，主工程在2011年3月1日开工，而依据该合同在2011年1月3日至1月12日就为主体工程施工了防水，该防水施工条件显然是不存在的，基于该防水施工合同的补充合同工程量的真实性也就可想而知。鉴于本案合同存在以上重大不实情形，故本案虽有结算单据，付款凭证，但在施工合同与结算单据、付款凭证无法印证，无法区分结算中哪些施工项目对应哪份合同的情况下，单凭结算书所列项目无法确定是否对六建华宇项目进行了实际的防水施工，而新金伞公司亦未能提供对六建华宇项目实际施工资料，其主张的施工量没有证据支持，故其诉求无事实和法律依据。而有付款凭证也不能证明新金伞公司在六建华宇项目中实际真实的施工量，新金伞公司提供的第一份合同实际是给晋如意项目在做防水，新金伞公司提供的其中一张付款凭证也标有晋如意的字样，说明山西六建海南分公司并非都是对六建华宇项目的付款。本案涉嫌借华宇项目之名签订合同，实际为晋如意项目防水工程付款。所以新金伞公司有必要提供其在山西六建华宇项目中的实际的施工资料，否则其诉求缺乏事实依据。三、案涉结算书不真实，不具备结算效力。案涉两份结算书上加盖的山西六建海南分公司印章与琼海市备案的公章严重不一致，包括张凡海的签字与合同上的签字不一致，从该结算书的时间上看，明显违背了新金伞公司应先报施工工程量，六建后审核的结算惯例，故结算不真实、不具备结算效力。此外，三份合同约定，结算单必须经安全员、施工员、技术负责人、预算员、项目部经理签字后方可生效，本案结算书并无上述人员签字，根据约定优于法定原则，该结算无效。另，依据该结算书双方并未真正达成结算，在结算书上明显标有”项目初审完成，待公司终审，如有变化，双方再协商调整”，说明本案未经公司最终审核，结算无效。四、山西六建海南分公司在人、财、物方面实际受到昌陆投资公司、昌陆建筑公司控制，三亚华宇项目实际由昌陆投资集团实施。如果是存在华宇项目真实的施工且存在工程款纠纷的情况下也应由其来承担责任，与山西六建无关。综上，新金伞公司要求山西六建支付工程款的证据不足，存在虚构施工合同，隐瞒真实施工工程量和欠款数额，伪造不真实的结算凭证，应当依法驳回新金伞公司对山西六建及山西六建海南分公司的起诉。

第三人昌陆建筑公司述称，同意山西六建关于本案合同效力、工程量、结算书的答辩意见，对山西六建所述称的山西六建海南分公司在人、财、物方面实际受昌陆建筑公司、昌陆投资公司控制不予以认可。昌陆建筑公司与山西六建为两个独立的法人，山西六建海南分公司成立之初，昌陆建筑公司和山西六建的合作还没有开展，故昌陆建筑公司不应对山西六建海南分公司的债务承担责任。

第三人昌陆投资公司述称，同意昌陆建筑公司的陈述意见。

本院查明

本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对当事人无异议的证据，予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.关于新金伞公司是否具有防水工程施工资质的认定。新金伞公司提交2007年10月28日海南省建设厅建筑企业资质审批颁发的《建筑业企业资质证书》，证明其具有建筑业企业资质，但没有提供证书原件证明该证书的真实性。建筑业企业在规定时间内没有参加资质年检，其《建筑业企业资质证书》自行失效，涉案工程施工时间在2011年至2014年期间，新金伞公司亦没有提供证据证明其在施工涉案工程期间参加了资质年检，故本院对新金伞公司提交的《建筑业企业资质证书》的三性均不予确认，不能证明其在2011年至2014年期间具有防水工程施工资质。2.关于涉案三份防水施工合同是否系山西六建海南分公司与新金伞公司真实意思表示的认定。新金伞公司提供”山西六建集团有限公司三亚华宇度假酒店项目技术专用章”（以下简称技术专用章）名义与其于2011年1月3日签订的《海南新金伞防水工程有限公司施工合同》、2011年5月19日签订的《海南新金伞防水工程有限公司施工合同-补充协议》、2012年9月17日签订的《三亚华宇度假酒店后勤区屋面防水工程分包合同》，证明其与山西六建海南分公司分别签订了三份防水施工合同，取得三亚华宇度假酒店地下室、后勤区8.9米基础及外墙墙体、后勤区屋面防水工程。山西六建对上述证据的真实性、合法性、关联性均不予以认可，主张2011年1月3日签订的《海南新金伞防水工程有限公司施工合同》先于其与三亚华宇旅业有限公司（以下简称华宇公司）签订的《建设工程施工合同》，明显不符合工程防水工序，故该合同内容不真实，合同不成立。山西六建另认为技术专用章不能代表山西六建海南分公司对外签订合同，且三份合同所加盖的技术专用章与备案技术专用章明显不一致。山西六建举证其于2011年3月30日与华宇公司签订的《建设工程施工合同》证明其主张，以及申请本院对技术专用章进行真伪鉴定。为查明事实，本院依职权向华宇公司调查山西六建承包华宇公司位于三亚亚龙湾G15、G16地块建设工程施工合同履行情况并制作调查笔录。华宇公司陈述其位于三亚亚龙湾G15、G16地块项目为现在经营的华宇亚龙湾迎宾馆，原项目名称为三亚华宇度假酒店项目，后更名为亚龙湾迎宾馆项目，华宇公司与山西六建就该项目先后签订了两份建设工程施工合同，第一份合同签订的时间为2010年11月30日、第二份合同签订时间为2011年3月30日，山西六建于合同签订前即2010年6月进场施工。华宇公司另陈述在施工过程中见过山西六建提供的技术专用章。华宇公司根据本院要求向本院递交了其与山西六建于2010年11月30日签订的《建筑安装施工合同》。新金伞公司对本院从华宇公司调取的证据以及调查笔录没有异议。山西六建对本院调取的证据及所作的调查笔录三性均不予以认可，主张华宇公司与山西六建之间就建设工程施工合同纠纷一案在海南省三亚市中级人民法院（以下简称三亚中院）审理期间，华宇公司为利害关系人，其作为证人所作的证言应不予采纳。昌陆投资公司和昌陆建筑公司同意山西六建的质证意见。山西六建提交华宇公司在与山西六建建设工程施工合同纠纷一案中向法院提交的《民事反诉状》，用以证明华宇公司在该案反诉中提到工程于2011年3月1日下达开工令，约定2011年3月1日开工，2012年7月30日竣工，反诉状陈述的内容与华宇公司接受本案调查时所做的陈述相矛盾。为了进一步查明事实，本院依职权向三亚中院调取了山西六建与华宇公司建设工程施工合同纠纷一案的证据材料。本院调取了华宇公司向三亚中院提交的华宇公司与山西六建于2010年11月30日签订的《建筑安装施工合同》、2011年4月1日华宇公司和山西六建共同出具的《备忘录》、华宇公司与山西六建于2012年5月签订的《建筑安装施工合同补充协议》、2012年8月30日华宇公司与山西六建海南分公司签订的《建筑安装施工合同补充协议》等证据，新金伞公司对上述调取证据三性没有异议。山西六建认为本院在三亚中院调取的证据来自于该院尚在审理期间的未决诉讼案件，不具备真实性和有效性。昌陆投资公司和昌陆建筑公司认为上述调取证据没有原件核对，无法确认真实性、合法性，且与其没有关联性。本院认为，上述调取的证据来源于山西六建承包华宇公司开发的三亚亚龙湾迎宾馆项目过程中双方所订立的合同文件，具有真实性，反映了以下内容：2010年11月30日华宇公司与山西六建签订《建筑安装施工合同》，山西六建承包了三亚华宇度假酒店工程（后更名为三亚亚龙湾迎宾馆项目）。2011年4月1日华宇公司与山西六建签订备忘录，确认双方于2011年3月30日签订的《建设工程施工合同》仅作为工程报建的依据，不作为双方施工合同和预结算的依据。华宇公司与山西六建于2012年5月签订的《建筑安装施工合同补充协议》，以及2012年8月30日华宇公司与山西六建海南分公司签订的《建筑安装施工合同补充协议》系对2010年11月30日签订的《建筑安装施工合同》达成的补充条款。结合2011年3月30日签订的《建设工程施工合同》中特别注明该合同只是作为工程报建的依据不作为施工结算的依据内容，本院予以确认山西六建在2010年11月30日与华宇公司签订了建筑工程施工合同的事实。山西六建在庭审中作了不实陈述，称其与华宇公司之间就亚龙湾迎宾馆项目仅签订2011年3月30日的建设工程施工合同与事实不符。新金伞公司与山西六建海南分公司于2011年1月3日签订的《海南新金伞防水工程有限公司施工合同》中的防水工程位于三亚亚龙湾迎宾馆项目地下室，山西六建与华宇公司于2010年11月30日签订建设工程施工合同，新金伞公司于2011年1月进场施工具备施工条件，山西六建关于该合同不成立以及该合同实际是给晋如意项目在做防水的主张，本院不予采纳。技术专用章作为涉案项目专门成立的印章，其功能实为履行工程项目部的职责。庭审中，山西六建承认涉案项目由山西六建海南分公司具体实施，涉案三份防水工程合同虽只盖有技术专用章，未盖有山西六建海南分公司的印章，但山西六建海南分公司在合同签订后支付工程款的行为和委托华宇公司代为支付部分工程款的行为，以及工程完工后山西六建海南分公司以其名义与新金伞公司进行结算的行为，足以证实山西六建海南分公司对其为涉案三份合同的相对方不持有异议。本院认定涉诉三份合同系山西六建海南分公司以技术专用章的名义与新金伞公司签订，对山西六建海南分公司、山西六建产生效力，山西六建关于技术专用章不能对外签订合同，三份涉案合同不具有合同效力的主张没有事实依据，本院也不予采纳，对山西六建申请对技术专用章真伪鉴定，本院不予受理。据此，本院对新金伞公司所举的三份防水工程合同的三性予以确认，系山西六建海南分公司与新金伞公司的真实意思表示，足以证明新金伞公司从山西六建海南分公司处取得华宇迎宾馆地下室、后勤区8.9米基础及外墙墙体、后勤区屋面防水工程的事实。3.关于涉案防水工程量的认定。新金伞公司举证两份《分承包结算书》证明其承包的防水工程量为4102282.64元，扣去税金143579.89元，实际工程款为3958702.75元。山西六建对新金伞公司提交的两份结算单的三性均不予以认可，主张结算书不真实、不具备结算效力，存在虚假施工报量的问题。山西六建另主张结算书所盖的山西六建海南分公司公章与备案的公章不一致，向本院申请印章真伪鉴定。山西六建公司还主张结算书先由山西六建海南分公司审核，再交由新金伞公司确认不符合结算程序，结算书也没有合同所约定的人员签名，且结算书注明项目初审完成，待公司终审，故该份结算书无效不能作为工程结算依据。本院认为，新金伞公司提交的结算工程造价为37896.36元的《分承包结算书》，分包工程为三亚华宇一期改造工程，该结算单与本案防水工程没有关联，本院不予以采信。工程造价为4102282.64元的《分承包结算书》写明分包工程名称为三亚亚龙湾迎宾馆防水工程，盖有山西六建海南分公司公章，有项目经理李昌成的签名确认，并注明”项目初审完成，待公司终审，如有较大变化，双方再协商调整”。李晓宏作为山西六建海南分公司的负责人在新金伞公司催款过程中分别于2015年1月15日、2016年12月8日、2017年6月9日在该结算单上签名，并于2017年6月9日注明”海南新金伞防水工程有限公司向我公司催讨”。李晓宏没有对结算书提出异议，也没有提出要求对工程量进行最终审核，应认定李晓宏对工程量结算不存异议。山西六建没有举证证明李晓宏与新金伞公司之间存在恶意串通行为，三亚亚龙湾迎宾馆项目工程由山西六建海南分公司具体管理和施工，李晓宏作为山西六建海南分公司负责人，其自认行为即代表了山西六建海南分公司。山西六建申请对山西六建海南分公司公章真伪鉴定没有必要，本院不予受理。新金伞公司为本案防水工程施工人，且从山西六建海南分公司取得了部分工程款，山西六建质疑新金伞公司的公章真伪，要求对新金伞公司公章进行鉴定无理，本院也不予以受理。工程结算时由分包人先审核还是由施工人先审核，系双方当事人履行合同的方式，不能由此认为违反结算惯例而导致结算无效。综上，本院对新金伞公司提交的工程造价为4102282.64元的《分承包结算书》的三性予以确认，能够反映案件的客观事实，应当作为认定案件事实的依据，本院据此认定新金伞公司在三亚亚龙湾迎宾馆项目施工的防水工程工程量为4102282.64元。4.关于山西六建与昌陆投资公司、昌陆建筑公司之间关系的认定。山西六建主张山西六建及山西六建海南分公司在人、财、物方面实际受昌陆投资公司和昌陆建筑公司控制，涉案项目实际由昌陆投资公司实施，故本案的工程款应由昌陆投资公司和昌陆建筑公司承担。本院认为，三亚亚龙湾迎宾馆项目工程总承包合同系华宇公司与山西六建所签，山西六建为亚龙湾迎宾馆项目工程的总承包方。新金伞公司与山西六建海南分公司之间发生合同关系，收到的工程款大部分由山西六建海南分公司向其支付。山西六建与昌陆投资公司和昌陆建筑公司的合作关系与本案处理没有关联性，对山西六建用以证明其与昌陆投资公司和昌陆建筑公司之间关系的证据，本院在本案中不作认定。

根据当事人陈述及经本院审查确认的证据，认定事实如下：2010年11月30日，华宇公司与山西六建签订《建筑安装施工合同》，山西六建承包了华宇公司位于三亚市亚龙湾G15、G16地块三亚华宇度假酒店项目工程（该项目于2011年11月更名为亚龙湾迎宾馆项目工程），项目由山西六建海南分公司具体负责管理和施工。2011年1月3日，山西六建海南分公司以技术专用章的名义与新金伞公司签订了《海南新金伞防水工程有限公司施工合同》，将三亚华宇度假酒店地下室约8000平方米的防水工程分包给新金伞公司施工。2011年5月19日双方又签订了《海南新金伞防水工程有限公司施工合同-补充协议》，将三亚华宇度假酒店后勤区8.9米基础及外墙墙体约10000平方米的防水工程分包给新金伞公司施工。2012年9月17日双方签订了《三亚华宇度假酒店后勤区屋面防水工程分包合同》，将三亚华宇度假酒店后勤区屋面约8000平方米的防水工程分包给新金伞公司施工。三份防水施工合同签订后，新金伞公司进场依约施工。山西六建海南分公司于2011年1月至2013年2月期间分16笔以银行转账方式支付新金伞公司工程款合计213万元，其中有一笔为山西陆通建筑有限公司海南陆泉晋如意项目部代为支付，三笔为华宇公司代为支付。2013年12月23日，山西六建海南分公司对新金伞公司施工的工程量进行审核，确定工程结算款为4102282.64元，其中税金143579.89元，并制作了《分承包结算书》。2014年1月24日，山西六建海南分公司项目经理李昌成在《分承包结算书》注明”项目初审完成，待公司终审，如有较大变化，双方再协商调整”。当日，新金伞公司对《分承包结算书》确定其完工的工程量为4102282.64元，其中税金143579.89元进行了确认。过后，双方没有对工程量进行重新审核。因山西六建海南分公司未付清余下工程款，经新金伞公司多次催款，山西六建海南分公司负责人李晓宏分别于2015年1月15日、2016年12月8日、2017年6月9日在《分承包结算书》上签名，并确认新金伞公司向山西六建海南分公司催款的事实。

本院认为

本院认为，本案的争议焦点为：一、山西六建海南分公司和山西六建是否应向新金伞公司支付工程款问题；二、本案防水工程量及工程造价问题；三、本案责任主体问题。

关于山西六建海南分公司和山西六建是否应向新金伞公司继续支付工程款及利息的问题。从事建筑工程承包，国家施行强制许可制度，承包人应为企业法人，必须取得建筑施工企业资质证书，并在相应资质等级许可的业务范围内承揽工程。山西六建为涉案工程项目的总承包方，山西六建海南分公司为涉案工程项目的现场施工人和管理人，其将涉案防水工程分包给没有防水工程施工资质的新金伞公司，违反了法律的强制性规定。故新金伞公司与山西六建海南分公司签订的三份防水施工合同因主体不合格，且违反国家法律、行政法规的强制性规定，属无效合同。施工合同虽属无效，但新金伞公司已依约作业，工程交付山西六建海南分公司，山西六建海南分公司亦将工程交付给了华宇公司。新金伞公司按约定履行了施工义务，有权参照合同约定和完成的工程量获得工程款。故新金伞公司诉求山西六建海南分公司支付工程款及利息于法有据，本院予以支持。公司可以设立分公司，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担，故新金伞公司诉求山西六建与山西六建海南分公司一起共同承担支付工程款及利息的责任具有事实和法律依据，本院也予以支持。

关于本案防水工程造价的问题。工程完工后，经新金伞公司与山西六建海南分公司结算，双方于2014年1月24日共同确认新金伞公司完成的工程量为4102282.64元。山西六建海南分公司在工程结算后没有及时付清工程款，在接受新金伞公司多次催收过程中，均未提出异议，同时还确认了新金伞公司的催收行为。故应确认山西六建海南分公司对结算结果没有异议，本院予以确认双方结算的效力。新金伞公司在本案防水工程的工程造价为4102282.64元，扣除税金143579.89元和山西六建海南分公司已支付的213万元后，山西六建海南分公司和山西六建还应继续支付新金伞公司工程款1828702.75元。工程结算时间为2014年1月24日，山西六建海南分公司从即日起应及时向新金伞公司付清工程款，山西六建海南分公司拒绝支付工程款，新金伞公司诉求利息从2014年4月25日开始计付，本院予以支持，利息应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。

关于责任主体问题。山西六建海南分公司为山西六建设立的分公司，不具备法人资格，其与新金伞公司签订合同所产生的民事责任由山西六建承担。山西六建与昌陆投资公司和昌陆建筑公司为三个独立的法人，且昌陆投资公司和昌陆建筑公司否认其实际掌控山西六建海南分公司。根据合同相对性原则，本案债务应由山西六建海南分公司和山西六建承担，对山西六建关于应由昌陆投资公司和昌陆建筑公司承担本案工程款支付责任的抗辩，本院不予采纳。

综上所述，山西六建与山西六建海南分公司应共同向新金伞公司支付工程款1828702.75元及利息（从2014年4月25日起计至债务履行完毕之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付）。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项、第二条之规定，判决如下：

裁判结果

被告山西六建集团有限公司海南分公司和山西六建集团有限公司应于本判决生效之日起十日内共同支付原告海南新金伞防水工程有限公司工程款1828702.75元及逾期付款利息（以欠付款为本金，从2014年4月25日起计至本债务履行完毕之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付）。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费21258元（原告已预缴），由被告山西六建集团有限公司海南分公司和山西六建集团有限公司共同承担。

如不服本判决，可在判决送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于海南省三亚市中级人民法院。

审判人员

审判长邢丽霞

人民陪审员谭建成

人民陪审员符永华

裁判日期

二〇一八年五月八日

书记员

书记员林少喜附相关法律条文：