花文静律师：涉果味电子烟刑事案件十问十答

作者：花文静

金亚太律师事务所高级合伙人

金亚太刑事业务中心网络犯罪辩护部主任

十问汇总

一、管辖权问题：销售给异地下线的金额不足5万，异地有管辖权吗？

二、管辖权问题：公安部出台“禁止远洋捕捞”规定，对管辖权有影响吗？

三、定性问题：非法经营还是销售伪劣产品？定罪标准是什么？

四、定性问题：哪个罪名更有利？

五、证据问题：销售果味电子烟一定构成犯罪吗？

六、证据问题：只有微信聊天记录能够认定销售金额吗？

七、证据问题：检测报告、鉴定意见鉴定销售的是伪劣产品，就能够定罪吗？

八、量刑问题：电话通知，去还是不去？如何争取立功？

九、量刑问题：罚金怎么算？

十、销售果味电子烟应不应该重判？

前景提要

2021年11月10日，国务院发布实施《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》（以下简称《烟草条例》）规定：电子烟等新型烟草制品参照本条例卷烟的有关规定执行。将电子烟纳入烟草的专营范围。

2022年9月28日，国家烟草专卖局发布实施《国家烟草专卖局关于加强电子烟监管有关事项的通知》（以下简称《电子烟通知》）规定：自2022年10月1日起，从事电子烟生产经营的电子烟市场主体应当取得烟草专卖许可证。

2022年3月11日，国家烟草专卖局《电子烟管理办法》（5月1日实施）规定：电子烟包括烟弹、烟具以及烟弹与烟具组合销售的产品等；电子烟产品应当符合电子烟强制性国家标准；禁止销售除烟草口味外的调味电子烟和可自行添加雾化物的电子烟。

2023年修订出台《互联网广告管理办法》，明确禁止利用互联网发布含电子烟在内的烟草广告。

今年1月，国家禁毒委员会办公室、公安部、国家烟草专卖局联合印发《进一步加强“上头电子烟”违法犯罪打击整治工作的意见》，进一步深化电子烟涉毒涉违禁物质打击整治工作。

5月30日，新修订的《电子烟相关生产企业、批发企业烟草专卖许可证管理细则》开始施行，推动电子烟产业治理进一步规范化、法治化。

电子烟行业迎来强监管时代。

自2023年至今，全国范围内对于销售果味电子烟的行为进行严厉打击，涉嫌罪名多为非法经营罪或销售伪劣产品罪，涉案金额达到25万元或50万元，动辄量刑起点5-7年，无法适用缓刑。法律条款与当事人、家属期望值相悖，如何破局？本文针对涉案当事人及家属最关心的十点共性问题，提出如下解答和建议。

一、管辖权问题：销售给异地下线的金额不足5万，异地有管辖权吗？

销售果味电子烟案件绝大部分是利用网络进行销售，办案单位可能援引以下意见，提出“沾边即管”。

最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理信息网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》第一条、第二条规定：意见所称信息网络犯罪案件包括“主要行为通过信息网络实施的诈骗、赌博、侵犯公民个人信息等其他犯罪案件”。“信息网络犯罪案件由犯罪地公安机关立案侦查。必要时，可以由犯罪嫌疑人居住地公安机关立案侦查。信息网络犯罪案件的犯罪地包括用于实施犯罪行为的网络服务使用的服务器所在地，网络服务提供者所在地，被侵害的信息网络系统及其管理者所在地，犯罪过程中犯罪嫌疑人、被害人或者其他涉案人员使用的信息网络系统所在地，被害人被侵害时所在地以及被害人财产遭受损失地等。”

但以上为管辖范围的规定，立案还需同时满足三个标准：有犯罪事实、需追究刑事责任、属于管辖范围。果味电子烟刑事案件绝大部分由烟草局移送经侦侦查办理，烟草局初查证据程序是否合法、内容是否真实有效？烟草局收集的证据，是否符合刑事案件的立案标准？如销售给异地个人，涉案金额不足5万元，不符合刑事案件立案标准。

二、管辖权问题：公安部出台“禁止远洋捕捞”规定，对管辖权有影响吗？

公安部关于印发《公安机关跨省涉企犯罪案件管辖规定》的通知：一、犯罪地涉及多个省份的涉企案件，由主要犯罪地公安机关管辖，并层报省级公安机关业务主管部门备案。主要犯罪地是指企业犯罪活动组织、策划地或者主要犯罪活动实施地。犯罪地分散、主要犯罪地不明确，特别是受害人为不特定人员或者参与人数众多的网络犯罪，由企业所在地公安机关管辖。

该规定限定范围为“涉企”案件，如注册公司销售果味电子烟，可提出适用。

三、定性问题：非法经营还是销售伪劣产品？定罪标准是什么？

1.有证、销售果味电子烟的行为不应认定为非法经营罪

首先，非法经营罪的入罪前提是非法经营的行为“违反国家规定”。除《烟草条例》外的电子烟规定均非“国家规定”，故违反非“国家规定”的行为不宜认定为非法经营罪。

其次，《烟草条例》并未明确提及电子烟的类型，该《条例》提到的“电子烟”规制的应当是含有国内允许生产销售的烟碱的烟草口味电子烟，不应扩大解释为果味电子烟或不含烟碱的雾化物、烟片。

据此，非法经营罪定罪标准：1、当事人无证；2、当事人销售的是含烟碱的烟草口味电子烟。

2.需要进一步判断是否符合生产、销售伪劣产品罪

《中华人民共和国刑法》第一百四十条规定了“掺杂、掺假”“以假充真”“以次充好”“以不合格产品冒充合格产品”四种形式的“伪劣产品”。

《电子烟产品鉴别检测实施细则》第十三条规定：“明确判断被鉴别检测样品有下列情形之一的，为伪劣电子烟：（一）国家明令淘汰的或失效、变质的；（二）伪造产品产地的；（三）伪造或者冒用他人厂名、厂址的；（四）伪造或者冒用认证标志等质量标志的；（五）掺杂、掺假的；（六）以假充真的；（七）以次充好的；（八）以不合格产品冒充合格产品的；（九）未经许可生产且不符合电子烟强制性国家标准的；（十）国家法律法规明确为伪劣的其他情形或足以判断为伪劣的。

故“伪劣电子烟”的含义外延大于刑法意义上的“伪劣产品”电子烟。刑法意义上的“伪劣产品”应做实质性判断，具体可结合产品的使用性能、多类标准及质量鉴定三个标准来合理界定。

四、定性问题：哪个罪名更有利？

实践中，较大概率有证定销售伪劣产品罪、无证定非法经营罪。但，如此大而化之分类存在问题，除了法定刑期首要考虑，罚金刑也不可忽视。所以，应当具体案件具体分析。

五、证据问题：销售果味电子烟一定构成犯罪吗？

不一定。

1.违反部门规章不代表违反刑法

以生产、销售伪劣产品罪为例，违反部门规章不代表违反刑法。销售水果味电子烟，虽然违反了《电子烟管理办法》第二十六条的规定，即：禁止销售除烟草口味外的调味电子烟和可自行添加雾化物的电子烟，但不能仅据此认定销售的水果味电子烟就属于刑法意义上的伪劣产品。刑法意义上的“伪劣产品”的认定，应从产品本身质量、使用性能及性能高低，结合多类标准及质量鉴定来客观判断，对于无关产品性能及质量的行为，如仅有伪造或冒用生产商、产地、认证标志、张贴含有虚假内容标签等，则不应纳入销售伪劣产品罪的打击范围。

2.消费者未受欺诈

生产、销售伪劣产品罪所规定的四种行为，通过文义解释可看出，其均含有“冒充”之内涵，“冒充”是指假的东西代替真的事物，其中含有欺骗和欺诈成分，并且消费者因为被欺骗所以产生错误的认知。

生产、销售伪劣产品罪旨在保护不特定多数消费者的合法人身、财产权益。但果味电子烟的消费者购买时明确知道自己购买的就是果味电子烟，消费者能够获取想要的使用价值。

3.应结合产品的多类标准判断

其一，产品是否危及消费者个人的生命、健康、财产安全应作为判断的第一标准。无论烟草还是果味，电子烟本身就对人体健康有害，因此，在认定果味电子烟为刑法意义上的伪劣产品时应当慎重。

其二，生产、销售伪劣产品罪作为法定犯，当产品并无法定的质量标准时，如果消费者人身、财产安全并无任何危险或损失，应按照有利于犯罪嫌疑人的原则来进行认定。

其三，2022年10月1日之前，持有烟草专卖生产企业许可证的正规企业生产出来的水果味电子烟产品本身质量合格，不宜直接将此前合法生产，后期进入市场的水果味电子烟，直接认定为刑法意义上的伪劣产品。

六、证据问题：只有微信聊天记录能够认定销售金额吗？

仅凭聊天记录无法证明“交易完成”这一核心事实，需要：聊天记录（购买的是果味电子烟）、银行流水（实际支付金额）、发货记录、物流记录（交易完成），四者合一，才能确实充分证明购买的是果味电子烟、上家发货、下家支付了钱款、收到货物，交易完成。聊天记录可反映双方沟通意向，但无法确实、充分证明以下事实：1、标的物交付；2、实际交易金额（存在退货退款的情形）。

七、证据问题：检测报告、鉴定意见鉴定我销售的是伪劣产品，就能够定罪吗？

不一定。

1.鉴定主体和人员

根据《烟草专卖品鉴别检验管理办法》第十一条，“ 从事鉴别检验的人员须通过国家烟草专卖局主管部门组织的相关专业技术资格认证并取得相应的资格证书。”鉴别检测的主体只能是国家级或者省一级的烟草质量监督检测机构，烟草质量检测检测机构是必须获得国家认证委颁发的资质证书和批准的电子烟检验检测的能力范围。

2.鉴定程序

第一，抽样程序是否合法？抽样的盒子有无密封，样本是否被污染。

第二，取样数量是否合法？抽样烟弹，每种类的烟弹至少60个；抽样一次性电子烟，属于烟具+烟弹，应抽取至少110个。

第三，取样时产品是否超过保质期？对于已经超过有效期的产品，已经属于受污染的状态，因此，做出的鉴别检测结论并不可靠。

3.鉴定内容

第一，鉴定的电子烟和销售的电子烟是否系同一批货物？已销售的和被扣押的并不是同一批货物。针对被扣押货物所做的鉴定，不能证明已销售一次性电子烟、烟弹为伪劣产品。

第二，仅有形式审查，不能据此认定伪劣产品。对涉案样本未做安全性能检测、未做成分检测，果味电子烟弹仅因调味特征违反《电子烟管理办法》的行政监管要求，其雾化物成分（如烟碱含量、添加剂安全性）如符合国家标准（GB 41700-2022）的核心质量指标，不属于刑法意义上的“伪劣产品”。

八、量刑问题：电话通知，去还是不去？如何争取立功？

果味电子烟涉案金额达到25万元或50万元，动辄量刑起点5-7年，想要争取缓刑甚至不起诉，必须具有减轻处罚的情节，此时，自首或者立功就尤为重要。

关于自首的问题，如果接到本地公安机关的电话通知，询问清楚办案地址，可去配合调查。如果是异地的公安机关电话通知，应主动联系当地派出所告知被异地电话传唤，申请核查，并保留通话记录、沟通记录、给家人备份，如之后涉及刑事案件，有机会认定自首。

关于立功的问题，较为常见的是检举揭发型立功和协助抓捕同案犯型立功。其中，协助抓捕同案犯认定立功的条件有两个：一是行为人有无协助公安机关抓捕同案犯的客观行为；二是协助行为对公安机关抓捕同案犯是否起到了协助作用。

九、量刑问题：罚金怎么算？

1.非法经营罪

一般情况下，罚金为违法所得一倍以上五倍以下。

法律规定：情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。

2.生产、销售伪劣产品罪

一般情况下，罚金为销售金额一半以上二倍以下。

法律规定：销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。

3.违法所得如何认定？

2013年《最高人民法院研究室关于非法经营罪中“违法所得”认定问题的研究意见》认为，“非法经营罪中的‘违法所得’，应是指获利数额，即以行为人违法生产、销售商品或者提供的服务所获得的全部收入，扣除其直接用于经营活动的合理支出部分后剩余的数额。”

“违法所得”=实际收入—销售正规电子烟具等电子烟产品等收入—店铺租金—进货成本—员工工资—其他用于经营的合理支出。不应以全部经营收入来认定违法所得。

生产、销售伪劣产品罪财产刑计算依据为销售金额，销售金额直接影响刑期和罚金，回到本文第六点，故认定销售金额更应审慎，必须达到事实清楚、证据确实充分的刑事案件证据认定标准。

十、销售果味电子烟应不应该重判？

在一般民众的朴素价值观中，如一类案件大量出现罪责刑不相适应的现实情况，那么裁判者应当尊重民众内心的感受，尊重常识、常情与常理，尊重社会风俗与社会道德习惯，并在良知看似模糊实则清晰的准则中找出自己行为的理由，找出判案的真正法律依据，准确适用法律。具体到本类的案件中，如果味电子烟质量合格、成分合规，销售果味电子烟的行为不应上升到刑事案件课以刑罚。

其一，法益对构成要件具有指导解释的机能，它帮助“确定某一行为是否侵害了刑法所保护的法益，是否达到了应受刑罚处罚的程度”。生产、销售伪劣产品罪是一个侵犯了复合法益的罪名，该罪名规定在“破坏社会主义市场经济秩序罪”一章节内，同时本罪名的成立必须以侵犯消费者合法人身、财产权益为前提。其核心是在法条对产品“伪劣”的描述中。“伪劣产品”天然的属性意味着该罪保护的法益是消费者的人身、财产安全权利。电子烟新国标明确规定了电子烟不应使产品特征风味呈现除烟草外的其他风味，但其背景原因是为了防止水果味电子烟对未成年人产生诱导性，从对人体健康的实质性危害来看，只要产品本身质量合格，水果味电子烟和烟草味电子烟的危害性并无不同。刑事案件的证据材料难以将两者的实质性差异进行量化、区分。

其二，消费者明知是水果味电子烟而购买，销售者客观上未通过假冒的方式销售产品，主观上没有欺骗消费者的故意，客观上没有侵犯消费者的人身、财产权益。且未有消费者表明吸食果味电子烟身体存在任何异样。

结语

正如那份伟大的无罪判决书中所言：刑法的谦抑性原则要求不要轻易给人贴上罪犯的标签，也唯有如此，才会让人对法律心存敬畏，不至于对罪犯产生同情。司法实践中对生产、销售果味电子烟行为的定性、涉案金额认定存在较大争议，不同法院、不同法官、不同考量。律师需要结合个案情况和当事人需求，精准制定辩护策略，重点围绕案件定性、鉴定意见、涉案金额、量刑情节展开辩护，以最大程度维护当事人权益、争取理想结果。