高正纲:一日之辩 刑期起算时间的争议

“一日”之辩：刑期起算时间的争议

笔者：高正纲、聂坤

一、案情简介

王某因涉嫌盗窃被公安机关2016年6月11日8时传唤到案，同年6月12日7时刑事拘留，6月13日6时送看守所关押。经审理，法院以盗窃罪判处王某有期徒刑1年(刑期自2016年6月12日起至2017年6月11日止)，罚金5千元。王某上诉认为刑期起算时间有误，应从其被传唤到案之日(2016年6月11日)起算，而不应从刑事拘留之日(2016年6月12日)起算。

审查过程中，对刑期起算的日期产生分歧。第一种观点认为，王某于2016年6月11日被公安机关传唤，人身自由受到限制，应视为羁押，其刑期应从该时间开始计算；第二种观点认为，刑事拘留才是强制措施，而传唤不是，故王某刑期应从刑事拘留的日期2016年6月12日开始计算。

二、主要问题

传唤到案是否属于羁押，能否折抵刑期？

三、评析意见

笔者同意第一种观点，即刑期起算之日应该是王某被传唤到案之日，即2016年6月11日，核心理由是从该日开始王某即失去自由（传唤结束紧接着就被刑事拘留）。具体理由如下：

（一）理论依据-正确界定羁押含义及延伸

《刑法》第四十七条  有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。“羁”在现代汉语辞典中是“拘束、束缚”的意思，“押”则是“拘留、跟随看管”的意思，不准自由行动。笔者认为，只要犯罪嫌疑人的人身自由被限制就应当视为羁押，在判决时被限制人生自由的时间就应当折抵刑期。

随着现代法治文明的不断发展，各项法律的不断完善，对于“先行羁押”含义的界定，不应当仅仅局限于从拘留、逮捕到判决执行以前这段时间，可以从两个角度予以扩大适用：一是从社会功能的角度来看，判决执行前的羁押目的是更加从容、便捷的完成调查取证，最终实现追究犯罪嫌疑人刑事责任，以实现打击犯罪维护社会秩序稳定的终极目标，手段则是高强度的控制犯罪嫌疑人的人身活动自由，即羁押。二是从羁押对象的群体性和自然属性方面考虑，自然人平常处于群体性的社会之中，可以自由随时与外界交流联系，进入司法机关以后即割裂了其与社会整体之间的普遍的联系, 这种脱离社会正常群体的状态即是羁押。

从以上两个角度考虑，仅仅把拘留或逮捕作为羁押的起点的局限性是不言而喻的，嫌疑人被传唤到公安机关后，其人身事实上是处于被强制性控制之中，把这种措施定性为“羁押”也是其应有之义。传唤虽不是强制措施，但犯罪嫌疑人被传唤归案后到正式被宣布刑事拘留之前这段时间实际上也完全失去了人身自由，区别只是对犯罪嫌疑人“管束”的场所不同。羁押的场所应当包括：监狱、看守所、拘留所、留置室。留置室不是专门的羁押场所，它可以是派出所的一个屋子，也可以是刑警队的一个屋子，也就是侦查、盘问阶段完全由侦查人员自行来控制。羁押的本质内涵应当以“人身控制--即高强度限制人身自由、使其脱离社会正常群体”为出发点，只要侦查对象处于侦查机关的控制之下，人身自由即受约束并苛以不合理的负担，侦查对象的人身权利保障方面隐性风险已然存在。相对于侦查对象而言，即使是接受公安机关的传唤—最轻微层次的约束其人身自由的措施，就已经使其与紧密熟识的社会联系中断，内心已经形成失去人身自由的恐慌感，更不用说侦查对象所处的讯问环境---四周软包封闭的房间、冰冷的审讯椅，这都会使人产生极度不适感。在这种环境所造成的心理强制已现实存在，人身自由受束缚的客观事实也不容否认，这时只有对羁押定性适当的予以延展，才能基于法律的层面给予犯罪嫌疑人的更强的人身保护，从而更好监督和制约正式拘留或逮捕前的“羁押”，维护法律的公平公正，保障人权。

（二）法律依据-限制人身自由可以折抵刑期

最高人民法院研究室就山东省高级人民法院提出的对海关扣留走私犯罪嫌疑人的时间可否折抵刑期的问题的答复(【法(研)复『1988』12号】):对走私犯罪嫌疑人的扣留，是限制人身自由的，人民法院作出拘役和有期徒刑的刑事判决后，原在海关扣留的时间可以折抵刑期;同时最高人民法院研究室1991年12月17日电话答复广西壮族自治区高级人民法院关于隔离审查日期可否折抵刑期问题时提到:如果被告人被判处刑罚的犯罪行为和被拘留或者被逮捕以前被羁押的行为系同一行为，不论羁押在何处，只要是完全限制了人身自由的，被羁押期间，即应予折抵刑期（笔者撰文时，该答复已失效）。

上述两个答复虽不是具有正式法律效力的司法解释，但也充分体现出国家机关对此类非典型性“羁押”的基本态度，现阶段，在没有明确的法律和司法解释规定的情况下，上述答复符合保障人权的现代法律精神，也符合存疑有利于被告人的刑事司法原则，理应采用。

（三）现实意义-保证刑事司法实体公正

刑事司法中的实体公正,就是结果的公正,简单来说就是准确定罪,适当量刑。作为裁判机关的法院根据事实和法律,准确地认定被告人所犯的罪行,并适当地处以刑罚。作为一条基本原则,我国刑法总则第五条中明确规定:刑罚的轻重,应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。这一条原则中所体现的基本精神是罚当其罪,即罪犯所受到的惩罚应与其罪行相适应,不应过轻也不应过重。

    在刑期的折抵问题上,如果对被确定为有罪的被追诉人,对其在被正式刑事拘留前失去人身自由的时间不在量刑中进行合理的抵消，其结果就是被追诉人不仅受到了本着罪责刑相适应原则而适用的刑罚的处罚,又受到了拘留前限制其人身自由的惩罚，这样的惩罚结果也超出了其罪行本应承担的刑事责任，即违反了司法的实体公正。

自由无价，不能因为时间短而被忽视，哪怕它只有“一日”，法律也应当给予充分的尊重保护。笔者认为，对于犯罪嫌疑人在被刑事拘留前传唤的时间也应当折抵刑期。故上述案例中，王某于2016年6月11日被公安机关传唤到案，人身自由受到剥夺，应视为羁押，其刑期应从该时间开始计算。